产前检查纠纷的律师代理实务及司法裁判要旨

张生贵


北京市某区人民法院

民事判决书

（2010）x民初字4438号

原告马XX，男，无业。
委托代理人张生贵，北京天依律师事务所。
原告杨X，女，无业。
委托代理人张生贵。
原告马中，男，汉族。
法定代理人马XX（马中之父）。
法定代理人杨X（马中之母）。
委托代理人张生贵。
被告XX医院。

　　原告马XX、杨X、马X诉被告XX医院医疗损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马XX、杨X、马X及其委托代理人张生贵，被告XX医院代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
　　原告马XX、杨X诉称：杨X于2004年底怀孕，在2005年8月至9月间，一直在XX医院做孕期检查。2005年8月10日做产前筛查，同年9月12日、9月21日、10月10日、10月16日、11月6日、11月15日做了六次检查。2005年12月16日马中出生，有先天性开放性脊柱裂畸形，下肢瘫痪大小便失禁，脑积水，足内翻。经过两次手术还不能行走。产前检查应该查出开放性脊柱裂，正是由于医院过失导致这样的结果。原告的诉讼请求是医疗费35595.52元、残疾辅助器具费63614.9元、陪护费91699.4元、护理费536580元、交通费191元、住院伙食补助费2800元、营养费2800元、生活费275940元，残疾赔偿金395640元、康复费12300元、精神损害抚慰金200000元，共计1617160.82元。
　　被告XX医院辩称：我院在为杨X产前保健过程中，没有违反医疗常规，不存在医疗过错，马中的损害结果不是由医疗行为导致，产前检查没有发现马中存在先天性脊柱裂，是由于目前医疗水平和诊疗技术的局限性所致，而非诊疗行为导致。我们认为损害后果是使其父母失去了生育选择权。不同意原告的诉讼请求。
　　经审理查明：2004年底杨X怀孕。自2005年杨X一直在XX医院做孕期常规检查，每次检查后医院都告诉一切正常。2005年11月16日杨X在医院顺产，马中出生后患有严重的开放性脊柱裂畸形，下肢瘫痪，大小便失禁，脑积水，足内翻。杨X、马中因此支付医疗费35595.52元、交通费191元、残疾辅助器具费28098元。
　　诉讼中，应双方当时人申请，本院委托北京X司法鉴定所对本案进行司法鉴定。2009年7月27日，该鉴定所出具《复函》，内容为：现被鉴定人不同意临床专家参加听证会，不配合鉴定，使鉴定无法继续进行。该鉴定所决定对本案终止鉴定。后经双方当事人协商，共同选择北京XX物证鉴定中心进行鉴定。2010年1月15日，北京XX物证鉴定中心作出XX物鉴中心[2009]医鉴字第439号司法鉴定意见书，鉴定意见为：XX医院在为被鉴定人杨X多次进行产前检查行为过程中存在一定的过错；被鉴定人马中双下肢瘫构成五级伤残。2010年2月26日，该鉴定中心出具补充意见，认为XX医院虽然在对被鉴定人杨X进行产前检查过程中存在一定的过错，导致杨X丧失了对畸形胎儿是否继续妊娠的选择决定权，但被鉴定人马中的畸形是其自身生长发育所造成，并非由医院的过错所造成，XX医院的过错参与度以30%左右为宜。后应原告方申请，2010年5月19日，鉴定中心又出具一份补充意见。就XX医院的过错参与度进行了回复，认定参与粗以25%左右为宜，其参与度的系数值在20%—40%，原告提出的赔偿项目，即护理费、康复治疗费、尿不湿等费用，以及精神损失费等相关损害后果可以照此参与度考虑。
　　马XX、杨X、马中现变更诉讼请求，要求XX医院赔偿医疗费35595.52元、残疾辅助器具费63614.9元、陪护费91699.4元、护理费536580元、交通费191元、住院伙食补助费2800元、营养费2800元、马中生活费275940元，残疾赔偿金395640元、康复费12300元、精神损害抚慰金200000元，共计1617160.82元。XX医院不同意其诉讼请求，本案经调解，双方各持己见。
　　上述事实，有双方当事人陈述，医疗费收据，交通费收据，照片，门诊病历。北京XX鉴定中心司法鉴定意见书，证明材料。发票等证据材料在案佐证。
　　本院认为：国家为了提高出生人口诉至，预防和减少出生缺陷，制定了《中华人民共和国母婴保健法》、《中华人民共和国母婴保健法实施办法》、《产前诊断技术管理办法》等法律、法规和部门规章。医疗保健机构应当为育龄妇女和产妇提供产期保健服务。公民享有母婴保健的知情选择权。杨X自怀孕后定期多次到XX医院进行产前检查，其目的主要是了解胎儿发育健康情况，XX医院在对于杨X的产前检查中缺乏应有的谨慎注意义务，没有对检查记录单中的异常结果进行综合考虑分析，其产前检查行为过程中存在一定过错，其过错行为是导致漏诊了胎儿所患先天性脊柱裂，致使马XX、杨X丧失了知悉胎儿健康状况的真实信息并丧失了生育选择的机会，XX医院的过错行为与马中的出生存在因果关系，对此，XX医院应承担相应的民事责任，XX医院抗辩马中患先天性脊柱裂不是医疗行为所致，不同意赔偿的理由不成立，本院不予采信。其关于第二次补充意见超出司法范畴，应属无效的意见，缺乏事实和法律依据，本院亦不予采信。马XX，杨X，马中不认可鉴定结论，要求重新鉴定的理由依据不足本院不予采信。
　　马XX杨X马中要求XX医院赔偿的各项损失。本院依照相关法律规定，结合在案证据分别予以确认：
　　医疗费：医疗费根据医疗机构出具的医药费、诊断证明、病历等证据确定。杨X的孕检费、马中因患有开放性脊柱裂而就医治疗的费用，属于合理支出，应当予以赔偿，对此项诉讼请求，本院予以支持，具体赔偿数额。本院将根据责任比例确定，
　　陪护费、护理费：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，马XX、杨X、马中为证明其关于陪护费的主张，仅提交了北京X宾馆关于刘X的误工证明，本院认为该项证据不足，不予采信。
　　本案中，杨X要求XX医院赔偿其护理费，杨X虽未提供相应证据，但本院考虑到马中的年龄，健康状况，确需长期护理。对该项诉讼请求，本院予以支持，具体数额由本院酌情考虑。
交通费：交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗发生的费用计算。马XX，杨X，马中提交了相应的票据，就该项损失，本院将根据责任比例确定。
　　住院或是补助费、营养费：马中因病住院治疗。对于其关于住院或是补助费。营养费的主张，本院予以支持。具体数额，将根据责任比例确定。
　　康复费、残疾生活补助费：马XX。杨X，马中关于康复费的主张，证据不足，本院不予支持。
被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。马XX、杨X、马中所主张的残疾生活补助费，实为被抚养人生活费，该项诉讼请求不符合法律队形，本院不予支持。
　　残疾赔偿金：经鉴定，马中已构成五级伤残，其关于残疾赔偿金的诉讼请求，本院予以支持，具体数额，将根据责任比例确定。
　　残疾辅助器具费：残疾辅助器具，是因伤致残的受害人为补偿其遭受创伤的肢体器官功能、辅助其现实生活自理或者从事生产劳动而购买，配置的生活自助器具，本案中，马中因身体残疾购买了辅助器具并提交了相应票据，其要求赔偿已发生的残疾辅助器具费的主张，本院予以支持，具体赔偿数额，本院按责任比例确定。XX康复中心研究中心康复工程研究所出具证明，证实马中在年满18岁前需装配相应的残疾辅助器具，马XX、杨X、马中据此主张残疾辅助器具费19500元。鉴于马中的身体状况，为便于其家长及时处置和避免因此费用产生讼累。本院酌情确定宣武医院赔偿马中至18岁期间因先天性脊柱裂所发生的残疾辅助器具费。马中年满18周岁后，根据其康复状况，就此项赔偿另行处理确定。
　　精神损害抚慰金：XX医院的过错行为，给马XX、杨X夫妇造成的痛苦是显而易见的。马XX、杨X主张XX医院赔偿精神损害抚慰金，符合相关规定，对其该项诉讼请求，本院予以支持，具体数额，由本院酌定。
综上，本院认定马XX、杨X、马中应获赔医疗费、交通费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、谨慎损害抚慰金。依据我国相关法律，未成年人享有生存权、发展权、受保护权、受教育权等权利，国家根据未成年人的发展特点给予特殊、优先保护。综合全案，本院认为XX医院赔偿系数以40%为宜。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条《中华人民共和国未成年人保护法》第三条第一款，第五十一条《中华人民共和国母婴保健法》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条的规定，判决如下：
　　一、XX医院赔偿马XX、杨X、马中医疗费一万四千二百三十八元二角，
于本判决生效后七日内给付。
　　二、XX医院赔偿马XX、杨X、马中交通费七十六元四角，于本判决生效
后七日内给付。
　　三、XX医院赔偿马XX、杨X、马中住院伙食补助费一千一百二十元，于
　　本判决生效后七日内给付。
　　四、XX医院赔偿马XX、杨X、马中营养费一千一百二十元，于本判决生效后七日内给付。
　　五、XX医院一次性赔偿马XX、杨X、马中护理费十一万五千二百元，于本判决生效后七日内给付。
六、XX医院赔偿马XX、杨X、马中的残疾赔偿金八万五千五百六十一元六角，于本判决生效后七日内给付。
国家医药局 中国工商行


国家医药管理局 中国工商银行关于印发《医药商品购销合同管理及调运责任划分办法》的通知

1990年9月21日，国家医药局、中国工商行

各省、自治区、直辖市及计划单列市医药管理局（总公司）、工商银行分行、各直属商业企业：
随着经济体制改革的不断深入，医药商品购销活动中出现了许多新情况，存在着签订合同不规范、执行合同不严肃、责任划分不清等问题，影响了医药商品流通的正常进行。为了更好地贯彻执行《中华人民共和国经济合同法》，加强医药商品购销合同的管理，明确购销双方的责任，保障购销双方的正当权益，特制订《医药商品购销合同管理及调运责任划分办法》，现印发给你们，请认真贯彻执行。
各企业在本办法发布之前签订的购销合同（协议），仍按原规定办理，不得以与本办法不符为由，单方面解除原合同（协议）。

附：医药商品购销合同管理及调运责任划分办法

第一章 总 则
第一条 为了加强医药商业企业之间商品供应合同管理，明确商品供需双方责任，维护双方合法权益，特制订本办法。
第二条 企业在进行商品购销调运的业务活动中要遵守国家的政策、法律及有关规定并一律采用合同制（上级指令调拨除外）。合同签订后，双方必须严格执行。
第三条 购销双方发生经济纠纷时，应及时协商解决。协商不成，当事人可按国家规定向有关部门申请调解或仲裁；也可以向法院提起诉讼。
第四条 企业在商品购销调运活动中，要严格遵守社会主义商业道德，认真执行《医药商业服务规范》。

第二章 合同管理
第五条 商品购销合同（以下简称合同）须经购销双方法定代表人或法定代表人委托的人员签字并盖公章（或合同专用章）后方可生效。函件、电报、电传要货，待另一方承诺后，视为合同生效，电话要货嗣后追补正式合同。
第六条 签订合同要明确下列有关内容：
一、商品名称、厂牌、规格、含量、计量单位、包装。
二、数量、质量（包括对质量的具体要求）。
三、价格（单价或参考价格，实价或扣率）。
四、交货时间、地点（包括自提、代运、运输方式、路线、中转地点和单位、到达地点的车站、码头）。
五、结算方式（包括开户银行、帐号、付款期限）。
六、其它（本办法中未列而应说明的特殊条款）。
七、违约责任
第七条 不符合质量标准的商品，不准签订合同或成交。
第八条 销货方在合同有效期内，要按期交货。半年合同分季或按要求时间开票。在合同有效期后二十天（危险品五十天、笨重商品五十天、怕热、怕冻商品延续到解除期后20天内）交运，视为按期执行合同。超过上述期限交运商品，要经双方协商同意。
第九条 由于商品包装的原因，单一品种规格，签订合同分点时，尽量以箱（件）为单位，减少拆箱（件）。开票时如按箱（件）计算超出或少于合同总数量10％（玻璃仪器20％，贵重商品应按合同规定数），双方应视为执行合同，不得拒收商品和拒付货款。
第十条 合同签订后，不得单方面变更内容或解除，确因特殊情况必须变更，按下列各项办理：
一、购货方需要变更合同时，必须在合同签订后一个月内提出；销货方在接到购货方的变更合同通知时（以收到日邮戳为准），需在十日内给予答复，否则视为同意。如货未交运经双方协商同意，可办理变更合同手续；货已交运，不能追回时，要照常发运结算，并及时通知购货方。
二、因生产等原因，销货方不能履行合同时，最迟要在交货时间前一个月内，向购货方提出变更合同的通知，在未办妥变更合同手续之前，原合同仍有效。
三、合同注明的专项订货不得注销合同。

第三章 责任划分
第十一条 销货方必须按合同规定发货，并做到以下五项要求：
一、商品包装牢固，唛头清楚。
二、一般商品应符合铁道部、交通部、民航总局的有关货物运输的规定要求。危险品要符合“危险货物运输规则”要求。
三、发运的商品，要货单相符、货单同行（包括：运单或发运证明、副发票、磅码单；原料商品的化验单或合格证；精密医疗器械说明书、线路图、检验记录或合格证）。
四、不能随货同行的单据，销货方要将其附在银行托收的单据内或于交运后两日内邮寄对方。
五、对不符合合同规定的质量要求标准、零件不全的商品，不得发运。
第十二条 发运有效期商品（除合同有规定外）照下列各项办理：
一、效期在三年或三年以上的，一级站交运时有效期不得低于十二个月；二级站交运时不得低于八个月。
二、效期在一年以上、三年以下的，一级站交运时有效期不得低于九个月；二级站不得低于六个月。
三、效期在一年及一年以下的，一级站交运时有效期不得低于有效期的二分之一；二级站不得低于三分之一。
四、二级站地产品种，执行一级站的发运期限。
五、国家储备轮换的品种，效期在三年以上的，交运时有效期不得低于十二个月（原料药不得低于十八个月）；效期二年以上的不得低于一年（原料药不得低于一年）。
六、对边远、交通不便的地区,销货方发货时应发给效期较远的商品。
第十三条 没有效期的商品，不论有否厂方负责期，从销货方交运单标明的日期起一级站对质量负责十二个月；二级站负责八个月（地产品种，执行一级站的规定）。
购货方收到超过厂方负责期的产品，经检查质量合格，应视同良品经营。
在销货方负责期内，商品发生质量问题，由销货方负责换或退货，最迟不得超过三个月（保管不善造成的损失除外）；超过销货方负责期的，销货方可代为向生产厂联系，所发生的损失及费用由购货方负担。
实行“三包”的商品，合同上要订明“三包”的内容及期限。
第十四条 销货方需向当地承运部门办理托运，经投保货物运输险后所发生的索赔，按国家医药管理局“国药物字（87）第527号文”规定办理。
第十五条 购货方在接到承运部门到货通知后，要按规定及时办理提货手续（怕热、怕冻、贵重、特殊管理商品随到随提）：
一、当场点清件数，检查包装外型是否完整，发现破损或异型，要与承运部门当面拆件，并取得货运记录或承运部门的证明。
二、对于自装、自封、整车交件未清点，运单上注明货主自理等商品，所发生的破漏短缺，经销货方查明后，其全部损失由责任方负担。
三、属于销货方责任，要在到货后十五天内提出要求处理或赔偿，销货方接到查询后在二十天内作出答复，三个月内结案（残次品保留至结案期）。逾期发生的损失，由销货方负担。
四、属于承运部门责任，要按规定办理索赔，否则损失由购货方负担。
五、超过提货规定限期，造成的损失由购货方负担。
六、要严肃查明毒品、麻醉药品、精神药品、危险品、贵重品种的短少原因，并写出处理报告。
第十六条 购货方要在货到后十五天内验收完毕。在十五天内验收完毕确有困难时，要及时与销货方联系延长验收限期，延长期不得超过七天。销货方要在接到查询二十天内，作出具体答复，并在三个月内结案。逾期所发生的费用和损失，由销货方负担。
Ｘ光射线管、整流管及各种放射管等单件商品，外包装完好（附有完整的检查记录）但管泡的玻璃管壁破裂或其它部位残损，能查明责任的，由责任方负担损失，否则由销货方负担。
第十七条 购货方对有异议的到货，应先办理提货，作好详细记录。在十五天内向销货方提供详细情况和处理意见，并要做到：
一、错发、错运、错收、溢收商品，要妥善保管。残损的商品要及时进行整理（医疗器械要保持原样）勿使商品受损失，未经销货方同意，不得动用。残次品要保留到结案。
二、销货方要在接到查询二十天内作出具体答复，在三个月内结案。
第十八条 购货方发现商品原箱（件）或原瓶（包括空瓶）短少，要作出现场记录，查明到货日期或原发货单号码，并附原装箱、检验单等，由验收员、复验员、仓库主管出具证明，加盖公章。保持包装原样至结案期。
到货后半年内，发现上述问题，可向销货方提出，销货方负责办理补足；超过半年的，销货方要代向生产厂联系，如有损失由购货方负担。
同一品种、规格的商品原箱短少，索赔起点：一、二级站与二级站之间为20元以上（不含20元）；省内单位的索赔起点，由省内主管部门自行规定。麻醉药品按《麻醉药品管理办法》执行。
第十九条 销货方在商品发运、取得运单后，途中遇人力不可抗拒的事故，根据肇事地点的距离，由就近一方派员查实情况，挽救损失。取得当地行政部门、承运部门的证明，据发生的损失实绩，向保险公司索赔；未投货物运输保险的，按合同规定交货地点的码头、车次划分；交货前发生的损失，由销货方负担；交货后发生的损失，由购货方负担。
第二十条 运输商品的费用，除合同另有规定外，照下列各项办理：
一、药品（麻醉药品、第一类精神药品除外）在商品到达对方车站、码头前的一切费用（包括中转费），由销货方负担；到达后的费用，由购货方负担。
二、医疗器材、化学试剂、玻璃仪器，在发货方车站、码头装车（船）前的费用，由销货方负担；交运后的费用（包括中转费）由购货方负担；中转所需加固费由销货方负担或双方协商负担。
三、Ｘ光射线管、整流管，交运前要重新检查（检查记录随货同行）所需费用，采用航空运输（Ｘ光射线管装在套管内，整流管装在高压发生器内，可随整机铁路发运）费用，由销货方负担；购货方没有航空条件的，可运至距购货方较近的航空地点后，再由购货方提运，费用由购货方自理。
四、购货方因特殊情况，要求改变销货方原定运输方式、路线所增加的费用，由购货方负担或双方协商负担。
五、购货方在原有包装外，要求改变或加固包装，其增加的费用由购货方负担。
六、合同另有规定者，按合同规定执行。
第二十一条 在商品调运过程中所发生的运输损耗按国家医药管理总局（81）国药储字第442号文办理。

第四章 作价与结算
第二十二条 商品作价，按国家物价局、国家医药管理局规定的办法执行。
第二十三条 医药商业批发企业之间商品供应价格：
一、异地采取托收承付结算方式的，按销货方所在地交运日（运单上的日期）牌价为准（或按合同实价）。
二、同城采用支票结算的，以销货方开票日牌价为准（或合同实价）；采用付款委托结算的，以付款日（银行日戳为准）牌价为准（或合同实价）。
第二十四条 商品供应价格的计算，应以当天牌价进行折扣后计算，单价元以下保留四位数（化玻保留两位数），总值元以下保留二位数。
第二十五条 销货方同意作退货处理的，属于质量负责期内，按原价退还货款；超过质量负责期的，按销货方与生产厂协商的价格办理；换货的不办理货款结算。
第二十六条 销货方在接到购货方变更合同的函电时，商品已发运，购货方不得拒付货款。
购货方延付货款（验单承付，合同另有规定除外），按银行结算办法规定，计付赔偿金。
第二十七条 购货方在承付期内，对下列情况可向银行提出全部或部分拒绝付款：
一、承付货款以前，发现部分品种、规格、含量、数量、质量、价格、金额、装量、包装与合同内容不符或货单不符时，可拒付不符部分的货款。
二、在办妥变更合同手续后，仍将原商品发运。
三、符合银行结算办法中拒付条款的其它规定。
购货方拒付时，应按银行有关规定提供合同和证明。对于符合本办法第八、九条中执行合同内容者，购货方不得拒付。购货方对拒付的商品必须负责妥善保管，不准动用。
第二十八条 购货方开户银行必须认真审查拒付理由，查验合同。对于付款单位的无理拒付、以及应当部分拒付提为全部拒付的，银行不予受理。经说明无效，银行有权强制扣款。
第二十九条 购货方承付货款时，不得扣抵其它款项或以前托收的货款。
第三十条 购货方不得采取由甲地调进商品，按乙地价格承付贷款。

第五章 附 则
第三十一条 本办法自发布之日起实施。本办法有关条款如与《中华人民共和国经济合同法》的有关规定不符时，以《中华人民共和国经济合同法》为准。原《医药商品调拨责任制》（中药材、中成药除外）同时废止。
第三十二条 本办法解释权属国家医药管理局。