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上海市未成年人保护条例

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上海市未成年人保护条例

上海市人大常委会


上海市未成年人保护条例


  (2004年11月25日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过)

  第一章总则
  第一条为了保护未成年人的身心健康,保障未成年人合法权益促进未成年人在品德、智力、体质等方面全面发展,把他们培养成为有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义事业接班人,根据《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国预防未成年人罪法》以及其他有关法律、行政法规,结合本市实际情况,制定本条例。
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  第二条本市行政区域内未满十八周岁的公民的保护适用本条例。
  
  第三条保护未成年人的工作,应当遵循下列原则:
  
  (一)保障未成年人的合法权益;(二)尊重未成年人的人格尊严;(三)适应未成年人身心发展的特点;(四)教育与保护相结合。
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  第四条保障未成年人合法权益,优化未成年人成长环境,预防未成年人违法犯罪,是全社会的共同责任。
  
  第五条市和区县人民政府领导、协调本行政区域内的未成年保护工作,讨论和决定保护未成年人的重大事项。
  
  市和区县、乡镇人民政府以及街道办事处设立未成年人保护委员会,根据法律、法规的规定以及上级人民政府的要求和部署,做好未成年人保护工作。未成年人保护委员会配备必要的工作人员。
  
  共产主义青年团、妇女联合会、工会、青年联合会、学生联合会、少年先锋队、城乡基群众性自治组织、红十字会及其他有关社会团体,按照各自职责,协助各级人民政府做好未成年人保护工作。
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  第二章家庭保护
  第六条父母或者其他监护人应当依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务,保障未成年人受教育的权利;保证其必要的物质、精神生活和医疗保健条件;保障未成年人充分的息和娱乐时间;关心未成年人不同年龄阶段的生理、心理变化和思想、道德状况,并及时给予正确的指导;对未成年人不溺爱、不放任、不辱骂、不体罚。
  
  家庭其他成年人有协助未成年人的父母或者其他监护人教育、保护未成年人的责任。
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  第七条父母或者其他监护人应当指导未成年人养成良好的学习和生活习惯,鼓励、支持其参加家庭劳动、社会公益劳动以及各类积极健康的文体活动、社会交往活动,增强其自学、自理和自律能力,促进其身心健康发展。
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  第八条父母或者其他监护人应当预防和制止未成年人吸烟、饮酒;预防和制止未成年人阅读、观看不适合未成年人的图书、报刊、影视节目、音像制品和电子出版物;预防和制止未成年人赌博、吸毒、卖淫等违法行为;发现未成年人逃学、夜不归宿的,应当及时寻找;发现有人诱骗、胁迫、教唆未成年人违法犯罪的,应当及时向公安机关或者未成年人保护机构报告。
  
  父母或者其他监护人对有不良行为的未成年人应当进行教育,并协助有关部门对其进行矫治。
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  第九条父母或者其他监护人应当接受学校和家庭教育机构的指导,学习正确的教育和监护方法,以健康的思想、良好的言行和正确的方法教育、影响和保护未成年人。
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  第三章学校保护
  第十条学校应当全面贯彻国家的教育方针,遵循教育规律和未成年人的身心发展规律,提高未成年人的思想道德、科学文化和健康素质。
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  学校应当建立未成年人保护工作制度,并明确一名学校负责人分管未成年人保护工作。
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  第十一条教师应当恪守职业道德,以自身良好的品德、言行影响和教育学生,把传授知识同陶冶情操、养成良好的行为习惯结合起来,引导学生德、智、体、美全面发展。
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  教师应当尊重学生的人格,维护学生的合法权益;不得对学生实施辱骂、体罚和变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。
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  第十二条学校应当建立安全保卫制度,非学校人员未经许可不得进
  入学校。食堂、学生宿舍、传达室等场所必须配备符合教育行政管理部门规定条件的人员。
  
  学校应当为学生提供安全的学习和生活设施,提供的食品、药品应当符合国家和本市的有关标准。
  
  在教育教学活动期间发生涉及学生人身、财产安全事件的,学校应当按照有关法律、法规立即会同有关部门处理。
  
  第十三条学校应当按照教学计划和课程要求开展教学活动,极探索和改进教育方法,减轻学生过重的课业负担。
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  义务教育阶段的公办学校实行免试就近入学,并予以公示。
  
  学校在义务教育阶段,不得举行或者变相举行与入学挂钩的选拔考试或者测试;不得张榜公布学生的考试成绩名次;不得推销或者变相推销练习册、习题集等教辅材料。
  
  学校不得组织学生参加与教育无关的商业性活动。
  
  学校应当保证学生休息、文娱、体育、课外活动和社会实践的时间,不得将学生的活动设施、场地移作他用。
  
  第十四条中小学校应当建设非营业性的互联网上网场所,为成年人提供健康有益的上网服务。
  
  寒暑假期间,中小学校的文化体育设施和场地应当向未成年人开放。
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  建设非营业性互联网上网场所、开放文化体育设施和场地的具体办法由市人民政府规定。
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  第十五条学校应当配备合格的法制辅导员、心理指导教师,加强学生的法制教育和心理健康指导。
  
  学校应当对学生进行珍惜生命的教育,提高学生自我保护、自我救助的能力。
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  第十六条学校应当建立家长委员会,加强家庭教育指导,健全家访制度,密切与家长的联系。
  
  发现学生行为异常或者缺课的,学校应当及时与其父母或者其他监护人取得联系,查明  原因。寄宿制学校学生擅自外出、夜不归宿的,学校应当及时告知其父母或者其他监护人。
  
  学校应当及时将本校未能升入高一级学校学习的学生情况告知其居住地的街道办事处、乡镇人民政府的未成年人保护机构。
  
  第十七条本市对义务教育阶段的盲、聋哑和弱智学生推行免教育。
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  学校和教师应当关心残疾学生在学习、生活上的困难,帮助其树立自强、自立的人生观。
  
  第十八条学校和教师对品行有缺陷、学习有困难的学生应当耐心教育、帮助,不得歧视,不得擅自停止其上课,不得随意开除学生。
  
  学校处分学生,应当给予学生及其父母或者其他监护人申辩的机会,并对申辩的内容予以答复。
  
  第十九条有《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》所列严不良行为的未成年人,由其父母或者其他监护人,或者所在学校提出申请,经区县教育行政管理部门批准,可以送工读学校进行矫治和接受教育。
  
  有《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》所列不良行为,父母缺乏管教能力,在普通学校无法继续学习的未成年人,其父母或者其他监护人提出申请,经工读学校同意,可以进入工读学校托管班或者职业培训班学习。
  
  学生进入工读学校后,原学校应当保留其学籍。
  
  已满十四周岁的未成年人犯罪,因不满十六周岁不予刑事处罚的,可以送工读学校进行矫治和接受教育。
  
  工读学校学生在升学、就业等方面与普通学校学生享有同等权利,任何单位和个人不得歧视。
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  第四章社会保护
  第二十条本市鼓励为未成年人创作、出版、发行、展出、演出、播放适合未成年人特点,有利于未成年人身心健康的图书、报刊、影视节目、音像制品、计算机软件、文艺节目和其他精神文化产品。
  
  凡向未成年人提供精神文化产品的单位和个人,都应当对产品的内容、情节负责。内容、情节不利于未成年人身心健康的,严禁向未成年人提供或者展示。
  
  第二十一条各类博物馆、纪念馆、展览馆、烈士陵园等爱国主义教育基地以及美术馆等场所,对未成年人集体参观一律免票,对未成年人个人参观实行半票。
  
  科技馆、影剧院、体育场馆等场所以及非公益性文化体育场所,应当定期开放未成年人专场,并对未成年人实行优惠。
  
  向未成年人开放的场所应当符合国家和本市规定的安全标准。体育场馆等场所应当指派人员指导未成年人开展活动,预防和制止有害未成年人身心健康的行为。
  
  第二十二条营业性歌舞厅、互联网上网服务营业场所以及其未成年人不适宜进入的场所,经营者应当在门口设置明显标志,并采取措施阻止未成年人进入。
  
  第二十三条中小学校校园周边二百米之内不得开设营业性歌舞厅、营业性电子游戏场所、互联网上网服务营业场所以及其他未成年人不适宜进入的场所。
  
  第二十四条任何经营场所不得向未成年人出售烟酒。任何人不得让未成年人为其购买烟酒。
  
  经营烟酒的场所应当在醒目位置设置不向未成年人出售烟酒的标志。任何人不得在学校的教室、寝室、活动室和其他未成年人集中活动的室内吸烟、饮酒。
  
  第二十五条除国家另有规定外,任何组织和个人不得招用未满十六周岁的未成年人。
  
  任何组织和个人依照国家有关规定招收已满十六周岁未满十八周岁的未成年人的,应当 在工种、劳动时间、劳动强度和保护措施等方面执行国家有关规定,不得安排其从事过重、  有毒、有害的劳动或者危险作业。
  
  第二十六条公民有权检举揭发危害未成年人身心健康,侵犯未成年人合法权益的行为;有义务劝阻、制止未成年人的不良行为。
  
  收留夜不归宿的未成年人的,应当征得其父母或者其他监护人的同意,或者在二十四时内及时通知其父母或者其他监护人、所在学校,或者及时向公安机关报告。
  
  第二十七条任何组织和个人不得披露未成年人的个人隐私。
  
  报刊、广播、电视、网络和其他公开出版物,不得披露违法犯罪的未成年人或者受侵害的未成年人的姓名、住所、单位、照片、图像以及可能推断出该未成年人的资料。
  
  对未成年人的信件、电子邮件,任何组织和个人不得隐匿、毁弃,除因追查犯罪的需要由公安机关或者人民检察院依照法律规定的程序进行检查,或者对无行为能力的未成年人的信件由其父母或者其他监护人代为开拆外,任何组织或者个人不得开拆。
  
  第二十八条各级妇女联合会应当会同教育、卫生等行政管理部门和其他有关社会团体开展家庭教育指导,组建和培训家庭教育指导队伍。
  
  第二十九条共产主义青年团、青年联合会、学生联合会、少年先锋队应当反映未成年人的合理要求,维护他们的合法权益,并根据未成年人的特点,开展各种有益活动,促进未成年人健康成长。
  
  第三十条居民委员会、村民委员会应当协助有关部门组织、指导未成年人在课余和闲暇时间,开展有益于身心健康的文体活动和社会实践。
  
  居民委员会、村民委员会参与对判处管制、缓刑、假释以及保外就医、监外执行的未成年人的帮教活动。
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  第五章国家机关保护
  第三十一条市和区县人民政府在未成年人保护工作中承担下列职责:
  
  (一)优先发展未成年人事业,把未成年人保护工作纳入国民经济和社会发展总体规划;(二)为本地区未成年人保护工作提供必要的工作经费,列入财政预算;(三)统筹规划未成年人校内外活动场所建设,保障公益性未成年人活动场所运营所需资金;(四)表彰和奖励保护未成年人成绩显著的组织和个人。
  
  第三十二条市和区县未成年人保护委员会承担下列职责:
  
  (一)建立并完善未成年人保护工作的相关制度,加强未成年人保护工作队伍建设;(二)督促、检查、协调、指导同级政府的各行政部门、下级未成年人保护委员会以及有关单位和组织共同实施保护未成年人的法律、法规;(三)研究未成年人保护工作,向有关国家机关提出意见和建议;(四)接受对侵犯未成年人合法权益行为的投诉、举报,提交并督促有关部门查处;(五)其他应当由未成年人保护委员会承担的职责。
  
  第三十三条教育行政管理部门应当维护未成年人的受教育权及其相关的权益,对学校拒绝招收符合条件的学生或者随意开除生的,及时予以处理。
  
  教育行政管理部门应当建立科学的教育评价制度,推进教育制度改革,指导学校主动开发、利用社会教育资源,采取措施督促学校减轻学生过重的课业负担,不得把升学率作为考核学校工作的指标。
  
  教育行政管理部门应当会同公安机关督促、指导学校建立校园安全制度。
  
  第三十四条公安机关对虐待、遗弃、残害、拐骗未成年人和胁迫、教唆未成年人违法犯罪的,应当依法予以处理。
  
  公安机关应当加强校园周边的治安管理,发现对未成年人进行拦截、强索财物、侮辱殴打的,应当采取有效措施,及时制止和依法处理。
  
  公安交通管理部门在学生上学和放学时,应当加强对校园周边交通秩序的维护,保障学生的人身安全。
  
  第三十五条民政行政管理部门的流浪儿童教育保护中心应当对流浪乞讨、离家出走的未成年人实施临时性的社会救助,并积极帮助寻找其父母或者其他监护人。
  
  城市监察管理部门在依法履行职责时,发现流浪乞讨、离家出走的未成年人的,应当及时采取保护性措施,并安全护送其到流浪儿童教育保护中心接受社会救助。
  
  第三十六条文广影视、新闻出版、信息化行政管理部门应当编制适合未成年人的图书、报刊、影视节目、音像制品和计算机软的创作、发行规划。
  
  新闻出版行政管理部门应当会同教育行政管理部门依法加强对中小学教辅材料出版、发行市场的监管。
  
  文化稽查组织应当对图书、报刊、影视节目、音像制品、计算机软件等精神文化产品加强市场监督,依法及时查处危害未成年人身心健康的精神文化产品。
  
  第三十七条劳动和社会保障行政管理部门、教育行政管理部门以及街道、乡镇劳动就业服务机构应当为已经完成义务教育、但未能继续就学的未成年人,提供职业培训的信息,并为其参加培训提供帮助。
  
  第三十八条工商行政、司法行政、市容环境卫生等行政管理部门按照各自职责,做好未成年人保护工作。
  
  第三十九条公安机关、人民检察院、人民法院应当采取适合未成年人特点的方式方法讯问、审查和审理未成年人犯罪案件。
  
  未成年犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,侦查机关应当通知其监护人可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告;在本市没有监护人的,侦查机关应当通知区县法律援助中心为其提供法律援助。
  
  公安机关、人民检察院、人民法院在办理未成年人犯罪案件时,应当取得未成年人保护机构、学校等有关方面的协助。
  第六章自我保护
  第四十条未成年人应当遵守法律、法规和社会公德,自尊、自爱、自律、自强,增强
  抵御各种灾害、伤害侵袭的意识和能力,增强辨别是非、自我保护的意识和能力,自觉抵制各种不良行为及违法犯罪行为的引诱或者侵害。
  
  第四十一条未成年人发现他人侵犯其人身权、财产权和法律、法规规定的其他权利的,可以通过父母或者其他监护人、所在学校、居民委员会、村民委员会、未成年人保护机构向公安机关或者其他政府有关主管部门报告,也可以自己向上述机关、部门报告。
  
  第四十二条未成年人遭受父母或者其他监护人遗弃、虐待的,可以向公安机关、未成年人保护机构、共产主义青年团、妇女联合会、所在学校、居民委员会、村民委员会请求保护。被请求的上述组织不得拒绝、推诿,需要采取救助措施的,应当先采取救助措施。
  第七章法律责任
  第四十三条违反本条例规定的行为,法律、行政法规有处理规定的,依照有关法律、行政法规的规定处理。
  
  第四十四条违反本条例第十二条第一款、第二款,第十三条
  第二款、第三款、第四款、第五款,第十九条第三款规定的,由教育行政管理部门对负有责任的学校负责人或者直接责任人给予行政处分。
  
  第四十五条违反本条例第二十一条第一款规定的,由价格行管理部门责令改正,可以处一千元以上一万元以下的罚款。
  
  第四十六条违反本条例规定,侵犯未成年人合法权益的,应当依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  
  第四十七条国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私弊,不依法履行保护未成年人职责或者侵犯未成年人合法权益的,由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  
  第四十八条当事人对行政管理部门的具体行政行为不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。
  
  当事人对具体行政行为逾期不申请复议,不提起诉讼,又不履行的,作出具体行政行为的行政管理部门可以申请人民法院强制执行。
  
  第八章附则
  第四十九条本条例所称的学校,是指托儿所、幼儿园和各类初等、中等学校。
  
  第五十条本条例自2005年3月1日起施行。1987年6月20日上海市第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《上海市青少年保护条例》同时废止





证明责任分配的理论评述

(中山大学级法学院 黄雪坚 )

[摘要]证明责任是民事证据制度的核心,证明责任的分配则是核心中的核心,自古罗马法时代以来,学者们对证明责任的分配有着各种各样的看法,形成了多种理论。
[关键词]证明责任 分配 法律事实

一. 导论
打官司就是打证据,法官的任务是适用法律解决当事人之间的权利义务的分配;他必须先就当事人提出的具体事实,选择相应的法律予以具体化,从而做出判决。法官对争议事实的认定,必须依靠证据,然而,在现实中,当事人双方经过举证,质证之后,争议事实仍然处于不明状态的情况经常出现,而在这种情况下,法官却不得拒绝判决,此时,就涉及到证明责任的问题了。
证明责任几乎可以说是与“诉”俱来的问题,德国著名诉讼法学家罗森贝克指出“证明责任制度是“民事诉讼的脊梁”,足见证明责任制度在民事诉讼中的地位和作用。[1]证明责任的分配又是证明责任制度的核心。
关于证明责任的含义,性质以及构成,无论学者专家有多少种观点,权利说也好,义务说也罢,作为证明责任本身,它都客观地起着作用,在争议事实不明的情况下,它所产生的不利后果总是存在的。证明责任所要说明的是在事实不明的场合中,谁该承担不利的后果;证明责任的分配所要解决的是应当根据什么因素来决定谁承担不利后果,以及为什么要由其承担,并且根据这些因素来决定由谁承担不利后果是公平,合理和正义的。
证明责任的分配贯穿于诉讼的全过程,其公正,效率,为法官提供了准则,为当事人指明了方向,若是证明责任任意分配,则必然伴随着诉讼程序的不平等,导致法官的任意决断。
关于证明责任分配的理论,自其产生以来,就有着各种各样的学说,各学说之间或相互补充,或相互排斥,在论战的过程中也随之发展。
二. 国外关于证明责任分配的理论及评价
(一)罗马法时期的证明责任分配原则
在将提供证据的责任作为证明责任的罗马法初期,关于证明责任的规范主要解决的是案件事实应该由哪一方当事人提供证据加以证明的问题。罗马法学家们提出了证明责任分配的两条原则:1.“原告应举证”“原告不尽举证责任时,应作出被告胜诉的判决”“原告尽其举证责任时,被告就应以反证推翻原告提出的证据”“提出主张的人有证明责任,否定的人没有证明责任”2.“根据事物的性质,否定无须证明。”[2] 张卫平教授认为,这两个原则在当时来说,是适合的,[3]我们不得不承认,古罗马法的博大精深,其古老证明责任分配的原则,经过后世的继承和发展,演化成了大陆法系现代证明责任分配的学说。
(二)中世纪时期证明责任分配理论及评价
1.要件事实分类说
该学说的基本思路是根据要证事实证明的难易,决定证明责任的分类。依照划分标准的不同,可以分为消极事实说,推定说,外界事实说。
(1)消极事实说
此说主张将要件事实分为消极事实和积极事实,主张积极事实的当事人,就其所主张的事实负举证责任;主张消极事实的当事人,则无须负举证责任。此种学说源于古罗马法“否定无须证明”的规则。但是,这种学说自身的缺陷也是明显的:其一,何谓积极和消极的事实完全属于相对性概念,若原告将这种相对性概念主张为消极事实,并使之成为诉讼的原因的一部分,那原告是否应承担责任?比如,“违反契约”可以称为“不履行契约”。可见,消极事实与积极事实难以划分,规则难定;其二,并非所有的消极事实都难以证明,比如“不在场”的证明就很容易,而该学说的规定太绝对,以至走入了死胡同。基于此,该学说已经被实践所抛弃。
(2)推定说
这种学说实际上是消极事实说的补充,它主张,不能只按照消极事实,积极事实的划分来确定证明责任的分配,还应该配合推定。主张没有推定的积极事实或者主张又反对推定的消极事实应该承担证明责任,反之,则不用承担。由于推定说是以消极事实说为基础的,所以后者的缺陷也就是前者的缺陷。
(3)外界事实说
此说将事实分为外界事实(人的五官能体察的事实)和内界事实(人的心理状态),主张外界事实的人应该承担证明责任,而主张内界事实的人则不用。其理由是外界事实容易证明,而内界事实则难以证明。此学说的缺陷在于,它说内界事实是人的内心活动,所以难以证明,然而,人的内心是可以通过一些间接的途径得以证明的;而且,在双方都主张内心事实的时候,证明责任又该如何分配呢?这种学说并没有给出一个答案。
2.基础事实说
此说认为,在诉讼上,主张适用一定权利的当事人,就该权利的基础事实,必须负举证责任。这种学说开辟了新的思路,是方法论上的一次创新。以后几乎所有的证明责任的分配学说,都是建立在这一学说基础之上的。[4]
3.特别要件说
此说将法律要件,分为一般要件和特殊要件,主张权利存在的人,能够证明该权利的重要事实就足够了,不需要证明所有权利共同具有的一般要件。主张欠缺发生该权利一般要件之被告,则就该欠缺一般要件之构成事实,负证明责任。
4.因果关系说
此说认为,主张权利的人应对权利成立的原因事实承担证明责任,对方则应对权利不能成立的条件事实负证明责任。
5.完全说
此说认为,证明责任是形成于实体法规,为一定权利主张之当事人,必须就发生该法律效果的所要的必要法律要件,负证明责任。其完全性质的是法律所要求的全部要件事实被证明,而不是部分,这样的话,就会加重原告证明责任的承担,不利于公平,信用的原则。这种学说的倡导者也意识到了这一点而加以补充,让被告承担部分证明责任,如此,操作上又会过于灵活,从而又减低了法律的确定性。
(三) 近现代证明责任分配的理论及评价
1.规范说
规范说为德国学者罗森伯所创,他的证明责任的分配原则是:“如果没有一定的法规可以适用,则无法获得诉讼上请求效果的当事人,应该就该法规要件在实际上已经存在的事实予以主张和举证。”“简而言之,各当事人应对其有利自己的规范要件加以主张和举证。”[5]
他将所有的规范分为三类,基本规范,权利妨碍规范,权利消灭规范。主张权利存在的人,要求适用关于权利产生的规范,应就权利产生的法律要件举证,同理类推,否认权利存在,应对妨碍该权利的法律要件举证;主张权利消失的,应就权利已经消灭的法律要件事实举证。之所以如此划分,是因为法官适用法律时,首先必须确定使用该法律要件事实存在,然后才能使用。
规范说以规范作为依据,操作性强,而成为通说。但是,也有不少的学者对其提出了批判。主要观点如下:第一,规范说的前提是所有的实体规范都能进行划分,但实际上,权利产生规范和权利妨碍规范无法加以区分。因为,一种法律效果可以是根据事实,也可以是权利妨碍事实,区别只是在于立法者的表达方式不同。第二,规范说过于注重法律规定的形式构成,不考虑举证的难易,对权利救济的社会保护,影响责任分配的实质公平和公正。
2.危险领域说
此说认为,证明责任的分配在危险领域和没有危险的领域是不同的,在规范说的前提下,当损害的原因既非发生于被害人本身的危险领域内,又非大量发生于第三人的危险领域内,而完全发生于被告的危险领域内时,被害人就上项危险发生领域的证明责任转换于被告。
此学说最大的特点是不拘泥于法律条文对权利规定的形式过程,把证明的难易和有利于防止损害的发生作为证明责任分配的根据,在分配中也反映了公正性。但是,它也有问题:首先,何谓“危险领域”并不明确,这导致了这个概念难以在每一个案件中具体化;其次,有关归责事由的证明责任,可运用转换证明责任的方法加以解决,因此,在学理上没必要区分危险领域。
3.盖然性说
其基本含义是:“如果法官对一个要件事实真伪不明不能确认时,那么,就应当又主张某个要件事实,且该要件事实成立的可能性较小并对其产生不利的一方当事人承担不利后果。”[6]而这里的要件事实成立的可能性,就是指根据人们生活经验以及统计,该要件事实发生的概率。有学者指出,在诉讼中,由于寻找盖然性以及确定盖然性的整体价值方面的困难会导致极大的不安性,损害法的可预测性,最终会导致作为法定风险的证明责任误入歧途,并进一步导致证明评价有名无实。因此,抽象盖然性只是立法者的动机之一,而不可能成为法定的证明责任的分配原则。
但也有人认为,在证据法领域,近几十年来出现的盖然性说正是人类长期社会实践在司法审判上的一种必然产物。当法律无明文规定,或虽有规定但不明确,且缺乏可操作性时,借助经验法则作为赋予法官就一些特定情形将举证责任在当事人之间合理地进行分配,不失为一种充满理性的衡平与救济。
4.法规分类说
此理论认为,证明责任分配的标准,除法律有明文规定起,其他依法规可分为原则的规定和例外的规定而定。
上述3种理论是在对规范说的批判基础上建立的,“新说”有一定的意义,但毕竟缺乏系统性,其理由充足但是操作性不强;尽管规范说存在诸多不足,但它易于操作,可以说是“实用高于理智”的方法。也可以说,在大陆法系还没出现罗森贝克这样的对法律要件性质进行足以让人信服和便于操作的新的划分方法之前,证明责任的分配标准还只能以规范说为圭臬进行。[8]
以上学说为大陆法系所创,而当代英美法系的通说认为,证明责任分配不存在一般性标准,只能在综合若干要素的基础上就具体案件进行具体性分配。在对具体案件分配时所考虑的原则包括:政策,公平,证据所持,方便,盖然性,经验规则,请求变更现状的当事人理应承担证明责任等等。其中最重要的要素是政策,公平和盖然性。由于英美法系实际上是综合各种诉讼利益,以实证方式分配证明责任,所以,可以将这种分配理论称为“利益衡量说”。[9]
三.我国证明责任分配的理论及评价

江苏省实施《医疗机构管理条例》办法

江苏省人民政府


江苏省实施《医疗机构管理条例》办法


江苏省人民政府令第81号



  《江苏省实施〈医疗机构管理条例〉办法》已于1996年9月4日经省人民政府第76次常务会议通过,现予发布施行。

  
省长郑斯林
  
一九九六年九月二十五日


江苏省实施《医疗机构管理条例》办法
  

第一章 总则
  第一条 根据国务院《医疗机构管理条例》(以下简称《条例》)的规定,结合本省实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本省行政区域内从事疾病论断、治疗、体检、推拿、镇痛等活动的西医、中医、中西医结合医疗机构,以及卫生防疫、国境卫生检疫、医学科研和教学等单位设立的开展诊疗活动的机构。
  第三条 医疗机构以救死扶伤,防病治病,为公民的健康服务为宗旨。
  第四条 各级人民政府应当扶持医疗机构的发展,鼓励多种形式兴办医疗机构。
  第五条 县级以上地方人民政府卫生行政部门和中医行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。
  地方各级人民政府工商、公安、财政、物价、民政和其他有关部门应当按照有关法律、法规的规定,在各自职责范围内,配合卫生行政部门和中医行政部门,做好医疗机构的监督管理工作。
  第六条 中国人民解放军和中国人民武装警察驻苏部队编制外的医疗机构,由其所在地人民政府卫生行政部门和中医行政部门按照本办法管理。
  中国人民解放军和中国人民武装警察驻苏部队编制内的医疗机构向社会开放,报其所在地市、县(市、区)人民政府卫生行政部门备案。
第二章 设置审批
  第七条 县级以上人民政府卫生行政部门应当根据本行政区域内的人口、医疗资源、医疗需求、现有医疗机构的分布状况,制定医疗机构设置规划,经同级人民政府批准后,纳入当地的区域卫生发展规划和城乡建设发展总体规划。
  单位或者个人设置医疗机构,必须经县级以上地方人民政府卫生行政部门审查批准,并取得设置医疗机构批准书,方可向有关部门办理其他手续。
  第八条 下列医疗机构的设置,由县(市)人民政府卫生行政部门审批,报市人民政府卫生行政部门备案:
  (一)床位不满100张的一级综合医院,床位不满80张的一级中医医院、专科医院;
  (二)床位不满100张的康复医院、县(市)专科防治院(站)、一级妇幼保健所(站);
  (三)不设床位或者床位不满100张的卫生院;
  (四)门诊部、诊所、卫生所(室)、医务室等医疗机构。
  第九条 下列医疗机构的设置,由市或者市辖区人民政府卫生行政部门审批:
  (一)诊所、不设床位的卫生院;
  (二)门诊部、护理站(院);
  (三)区属设床位的卫生院;
  (四)100张床位以上的卫生院、一级综合医院;床位在80张以上的一级中医医院;
  (五)二级综合医院、二级中医医院、二级中西医结合医院、二级专科医院、二级妇幼保健院(所);
  (六)市专科防治院;
  (七)150张床位以下的康复医院、疗养院;
  (八)市急救站、市临检中心;
  (九)部、省、市、区属机关、企业、事业单位的门诊部、诊所、卫生所(室、站)、医务室等医疗机构。
  市和市辖区人民政府卫生行政部门对医疗机构设置的具体审批权限,由市人民政府划定。
  第十条 下列医疗机构的设置,由省人民政府卫生行政部门审批:
  (一)三级综合医院、三级专科医院、三级妇幼保健院;
  (二)省专科防治院(所);
  (三)150张床位以上的康复医院、疗养院;
  (四)急救中心、省临检中心等医疗机构。
  第十一条 三级中医医院、中西医结合医院和专科医院的设置,由省人民政府中医行政部门审批。
  第十二条 卫生防疫、国境卫生检疫、医学科研、教学和计划生育机构在本机构业务范围之外需开展诊疗活动的,由其所在的市、县(市)人民政府卫生行政部门,按照本办法的规定审批。
  第十三条 有下列情形之一的,不得申请设置医疗机构:
  (一)不能独立承担民事责任的单位;
  (二)正在服刑或者不具有完全民事行为能力的人员;
  (三)医疗机构中在职、因病退职或者停薪留职的医务人员;
  (四)发生二级以上医疗事故未满5年的医务人员;
  (五)被吊销执业证书的医务人员;
  (六)被吊销《医疗机构执业许可证》的医疗机构法定代表人或者主要负责人;
  (七)患甲、乙类传染病未愈或者因其他健康原因不宜执业行医的人员;
  (八)离休、退休的医务人员未取得原单位同意的;
  (九)因道德败坏、医德医风恶劣受记过以上行政处分未满5年的人员;
  (十)被开除公职或者擅自离职的人员。
  第十四条 在城市市区和县城设置诊所的个人,除本条第三款规定的情形外,必须同时具备下列条件:
  (一)经医师执业技术考核合格,取得《医师执业证书》;
  (二)取得《医师执业证书》或者医师职称后,在二级以上医疗机构从事5年以上同一专业的临床工作;
  (三)有本市、县(市)行政区域内常住户藉证明和居民身份证;
  (四)经市人民政府卫生行政部门开业考试,取得合格证书。
  在乡镇和村设置诊所的个人,除本条第三款规定的情形外,必须同时具备下列条件:
  (一)经医师执业技术考核合格,取得《医师执业证书》;
  (二)取得《医师执业证书》或者取得医师职称后,在一级以上医疗机构从事3年以上同一专业的临床工作;或者取得医士职称后,在一级以上医疗机构从事8年以上同一专业的临床工作;
  (三)有本县(市)行政区域内常住户藉证明和居民身份证;
  (四)经市人民政府卫生行政部门开业考试,取得合格证书。
  少数有专长而不具备本条第一款第二项或者第二款第二项所列条件的个人,向县(市、区)、市人民政府卫生行政部门申请设置诊所的,必须经市人民政府卫生行政部门组织有关专家评审,经审核同意后,报省人民政府卫生行政部门批准。
  第十五条 《条例》施行前已设置的各类医疗机构,不符合其所在地《医疗机构设置规划》的,应当按照规定进行调整。
  第十六条 申请设置门诊部、诊所、卫生所、医务室、卫生站、护理站等医疗机构,向有权批准机关提交的可行性研究报告应当包括下列内容:
  (一)申请单位名称、基本情况以及申请人姓名、年龄、专业履历、身份证号码;
  (二)所在地区的人口、经济和社会发展等情况;
  (三)拟设医疗机构的名称、选址、功能、任务、服务半径;
  (四)拟设医疗机构的服务方式、时间、诊疗科目和床位编制;
  (五)拟设医疗机构的组织结构、人员配置;
  (六)拟设医疗机构的仪器、设备配备;
  (七)拟设医疗机构与服务半径区域内其他医疗机构的关系和影响;
  (八)资金来源、投资方式、投资总额、注册资金(资本);
  (九)拟设医疗机构的投资预算。
  第十七条 申请设置机构的单位和个人,申报的投资总额应当与该医疗机构的规模、功能和任务相适应。具体标准由省人民政府卫生行政部门另行规定。
  第十八条 《设置医疗机构批准书》的有效期限为1年,自批准之日起算。逾期未开工建设的,批准书自行失效。
第三章 登记与校验
  第十九条 医疗机构执业登记,申请单位应当向登记机关提交下列材料:
  (一)《设置医疗机构批准书》或者《设置医疗机构备案回执》;
  (二)医疗机构用房产权证明或者使用权证明;
  (三)医疗机构建筑设计平面图;
  (四)验资证明、资产评估报告;
  (五)医疗机构规章制度;
  (六)医疗机构法定代表人或者主要负责人以及各科室负责人名录和有关资格证书、执业证书复印件;
  (七)医疗机构科室设置、卫生技术人员总数及各类人员的结构;
  (八)万元以上的医疗设备清单。门诊部、诊所、卫生所、医务室、卫生站等医疗机构申请执业登记,还应当提交科室设置、卫技人员、医疗器械和设置清单。
  部队编制外的医疗机构申请执业登记,应当提交上级主管部门的批准文件。
  第二十条 医疗机构在本机构以外设置的分院、门诊部,应当作为新设置的医疗机构申请设置审批和执业登记。
  第二十一条 《条例》施行前已执业的各级各类医疗机构按照规定向有权人民政府卫生行政部门申请办理登记、注册手续时,提交除本办法第十九条规定的材料外,还应当提交下列材料:
  (一)医疗机构审核或者评审合格证书;
  (二)原主管部门批准设置的批准书;
  (三)上一年医疗工作服务数量、质量、效率和医疗安全等各项统计信息资料。
  第二十二条 人民政府卫生行政部门对已执业的医疗机构,自受理执业登记申请之日起6个月内,按照国家卫生行政部门《医疗机构基本标准》进行审核,发给《医疗机构执业许可证》。
  二、三级综合性医院,不设《医疗机构基本标准》中规定的临床科室,应当提供市级卫生行政部门认可的证明材料。
  第二十三条 《医疗机构执业许可证》的有效期限:
  床位在100张以上的综合医院、中医医院、中西医结合医院、民族医院以及专科医院、疗养院、康复医院、妇幼保健院、急救中心、临床检验中心和专科疾病防治机构为5年,其他医疗机构为3年。
  有效期届满前6个月,持证人必须凭原《医疗机构执业许可证》及其副本,向有权的人民政府卫生行政部门申请换领新证。
  第二十四条 《条例》施行前已执业的各级各类医疗机构,有下列情形之一的,应当暂缓登记:
  (一)经评审或者审核未达到《医疗机构基本标准的》;
  (二)登记前一年内发生一级医疗责任事故或者其他重大意外事故的;
  (三)经登记机关调查医德医风综合评价不合格的。
  暂缓登记时间不超过6个月,逾期仍不具备登记条件的,则停止执业。
  第二十五条 医疗机构申请办理校验手续时,应当提交下列材料:
  (一)《医疗机构校验申请书》;
  (二)《医疗机构执业许可证》副本;
  (三)医疗机构审核或者评审合格证书;
  (四)上一年医疗服务工作数量、质量、效率和医疗安全等各项统计信息资料。
  第二十六条 医疗机构办理校验手续时,有下列情形之一的,登记机关可给予1至6个月的暂缓校验期:
  (一)不符合《医疗机构基本标准》;
  (二)限期改正期间;
  (三)发生二级以上医疗责任事故,或者其他重大意外事故,尚未妥善处理的;
  (四)经登记机关调查医德医风综合评价不合格的;
  (五)管理混乱,有章不循,存在事故隐患未得到改进的;
  (六)停业整顿期限未满的。
第四章 名称
  第二十七条 医疗机构名称中含有“江苏”、“全省”、“苏南”、“苏中”、“苏北”等跨市、县(市)名称的医疗机构,由省人民政府卫生行政部门核准。
  第二十八条 《条例》施行前已执业的各类医疗机构的名称,应当按规定登记;不符合规定的,应当改换名称,并经登记机关核准。核准登记的新名称,在领取《医疗机构执业许可证》后方可使用,并在核准机关管辖范围内享有专用权。
  第二十九条 政府所属的综合性医院,可以用序号作为识别名称,专科医院可以用专科或者疾病名称为识别名称。
  中医医院或者中西医结合医院可以用“中医”或者中西医结合”为识别名称。
第五章 执业
  第三十条 门诊部、诊所、卫生所、医务室、卫生保健所和卫生站附设药房(柜)的药品种类,应当与其服务功能和任务相适应,除一般性的局麻、镇静、抗癫痫药品外,不得使用医疗用毒性药品、麻醉药品和抗精神类药品。各类药品的品种及数量,由各市人民政府卫生行政部门规定。
  第三十一条 未经人民政府卫生行政部门批准,私自带徒从事诊疗活动的,视为任用非卫生技术人员。
  第三十二条 医疗机构未经当地人民政府卫生行政部门批准不得从事传染病、性病诊疗活动。
  第三十三条 除乡卫生院为村卫生室代购药品外,医疗机构不得向其他单位或者个人出售药品。
  第三十四条 除急诊、抢救外,为单位内部职工服务的医疗机构未经许可和变更登记,不得向社会开放。
  第三十五条 医疗机构被处以吊销医疗机构执业许可证的,在2年内不得重新申请执业或者开办其他医疗机构。
第六章 监督管理
  第三十六条 县级以上人民政府卫生行政部门设立医疗机构监督员。监督员的资格、职责、聘任及解聘等事项,由省人民政府卫生行政部门另行规定。
  医疗机构监督员的人数,由同级人民政府卫生行政部门确定。
  第三十七条 医疗机构监督员每届任期3年,可以连聘连任。
  第三十八条 医疗机构监督员进行监督检查,对医疗机构提供的资料负有保密责任。
  第三十九条 人民政府卫生行政部门对医疗机构的执业活动进行监督检查,包括下列内容:
  (一)执行国家有关法律、法规、规章和标准情况;
  (二)执行医疗机构内部各项规章制度和各级各类人员岗位责任制情况;
  (三)医德医风情况;
  (四)服务质量和服务水平;
  (五)执行国家规定的医院财务管理办法、会计核算制度和医疗收费标准情况;
  (六)组织管理情况;
  (七)人员任用情况;
  (八)医院内感染监控和感染发生情况;
  (九)医疗差错、事故发生及登记、报告、处理情况;
  (十)医疗服务工作效率情况;
  (十一)医院经济收入成本效益分析;
  (十二)卫生行政部门下达的各项任务完成情况。
  第四十条 省、市、县(市)成立医疗机构评审委员会和中医医疗机构评审委员会,在同级人民政府卫生行政部门领导下,分别负责对医疗机构和中医医疗机构的评审。
  医疗机构评审委员会和中医医疗机构评审委员会,可以根据需要设立若干专业评审组织。
第七章 处罚
  第四十一条 除急诊、抢救外,医疗机构诊疗活动超出登记的诊疗科目范围,情节轻微的,处以警告;有下列情形之一的,责令其改正,并可处3000元以下的罚款:
  (一)经警告不改的;
  (二)超过登记的诊疗科目范围,诊疗活动累计收入在3000元以下的;
  (三)给患者造成伤害的。
  有前款所列行为之一,逾期仍不改正,诊疗活动累计收入超过3000元的,给予3000元的罚款,并吊销《医疗机构执业许可证》。
  第四十二条 医疗机构出售滋补品、化妆品、生活日用品等非医疗物品而出具医药费收据(发票)的,视情节轻重,给予警告,并处以1000元以下的罚款。
  违反计划生育规定,利用诊疗技术给胎儿作性别鉴定或者作人工受精的,按照国家有关规定处理。
  第四十三条 医疗机构处罚权限,划分如下:
  (一)给予警告、责令限期改正、没收非法所得和价值3000元以内的药品、器械,处以1000元以下的罚款,由县(市、区)人民政府卫生行政部门作出;在县行政区域内属县人民政府卫生行政部门批准设置的医疗机构给予责令停业整顿,处以1000元以上3000元以下罚款的处罚,由县人民政府卫生行政部门作出,报县人民政府和市人民政府卫生行政部门备案;
  (二)给予责令停业整顿、没收价值3000元以上5000元以下的药品、器械,处以1000元以上3000元以下罚款的处罚,由市人民政府卫生行政部门作出,报市人民政府和省人民政府卫生行政部门备案;
  (三)给予没收价值5000元以上的药品、器械,处以3000元以上10000元以下的罚款,对三级医疗机构给予停业整顿的处罚,由省人民政府卫生行政部门作出,报省人民政府和国务院卫生行政部门备案;
  (四)给予停止执业活动,吊销(医疗机构执业许可证》的处罚,由原批准机关作出,报上一级人民政府卫生行政部门备案。
  第四十四条 按照本条例进行的罚款,应当统一使用省财政部门监制的票据,罚款收入上缴国库。
第八章 附则
  第四十五条 本办法未作规定,而国家卫生行政部门《医疗机构管理条例实施细则》的有关规定与本办法不抵触的,从其规定。
  第四十六条 医疗机构申请办理设置审批、执业登记、校验、评审时,应当交纳费用。具体办法及收费标准由省人民政府财政、物价部门会同卫生行政部门另行制定。
  第四十七条 本办法所称技术规范是指由国家卫生行政部门、国家中医药管理部门、省人民政府卫生行政部门制定或者认可的技术标准、操作规程等。
  第四十八条 本办法的具体应用问题由省人民政府卫生行政部门负责解释,有关中医部分由省人民政府中医行政部门负责解释。
  第四十九条 本办法自公布之日起施行,《江苏省个体开业医务人员管理办法》同时废止。