从酒业终端销售行为谈谈对商业贿赂和商业惯例的认识

史楠 徐州工商局 soto_shinan@yahoo.com.cn


商业贿赂行为是《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为的一种，但是《反法》的规定毕竟距离现在已有很长一段时间，经济形态已发生了许多的变化，商业手段层出不穷。其中有的商业手段成为了成功的商业惯例，也有的商业手段违反了公平竞争的市场秩序构成了商业贿赂行为。到底如何甄别是商业贿赂还是合乎商业道德的商业惯例，每一个执法者可能都有不同的认识，在此笔者结合办案实践对酒业终端销售竞争中的商业贿赂行为谈几点粗浅的认识，权作探讨，希望对工作有所裨益。
《反法》第一条规定了其立法宗旨：“鼓励和保护公平竞争”，“保护经营者和消费者的合法权益”。笔者认为应始终把是否侵犯了公平竞争的经营秩序进而损害了经营者和消费者合法权益作为终极标准，在没有确切规定和答复时用这一终极的裁量标准来公平公正的行使认定和裁量权，体现执法正义。《反法》第二条规定不正当竞争“是指经营者损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。其中包含了不正当竞争的共性要件，包括：首先不正当竞争的主体是经营者并且在经营者之间进行；其次不正当表现为违反国家规定或公允的商业道德的手段；另外不正当行为暗含此行为的社会危害，主要表现在破坏公平的市场秩序或损害消费者利益或二者兼而有之。商业贿赂属于不正当竞争行为的一种，其构成要件中必然包括不正当竞争的共性要件，而且商业贿赂还有一个同类型行为的共同要件即经营者实施贿赂的主观目的性。
【案情一及评析】
某酒厂家为推销本公司生产和销售的某种类白酒，以15元/瓶盖的标准，用现金向酒店服务员“回收”酒瓶盖，以此促使酒店服务员竭力向顾客推销该种类白酒。
这种行为我们俗称“开瓶费”，其实质是经营者为销售商品采用给付财物的方式贿赂对其商品销售有直接影响力的人（酒店服务人员），向酒店服务员争取交易机会。此行为在一定程度上排挤了其他经营者和潜在经营者，也侵犯了消费者的知情权最终损害了消费者的合法权益并破坏了公平竞争的市场秩序，构成了商业贿赂行为。
值得注意的一点是，当前还存在一种现象厂家本身在该酒的包装内放有包括现金在内的财物，或者瓶盖本身带有兑换财物的利益。这些财物在公允的商业惯例上属于向消费者的附赠，但现实情况下由于消费者在酒店消费过程中的疏忽等原因，使得酒店服务员以外获得了此赠予的利益，从而也在一定程度上诱使了服务员促销该种类的酒。这种行为，虽然在实际结果上厂家给付了服务员财物，但不具有给付财物的主观故意，故无法定性为商业贿赂。服务员的行为属于不当得利。
【案情二及评析】
某酒厂家为使该厂生产销售的某种类的红酒在某酒店的餐厅吧台的货柜上陈列，向该酒店缴纳一定时期内一定数量的“进店费”，以此促使该种类酒在该酒店的销售。该酒的所有权属于厂家，销售的利润由某公司获得。
笔者认为该公司的行为不构成商业贿赂行为。因为酒店的吧台的货位是有限的，而且在日常的经营中由于消费者的消费习惯形成了天然的“黄金地段”，极具商业价值。酒业公司在此上柜的目的是争取消费者的“眼球”，而且酒公司和酒店之间没有该酒的交易行为，并非向酒店不正当的争取交易机会。比如现实中的一块广告牌，非此即彼，此则排挤了彼，但并不能认为广告位的牌位费是商业贿赂。
【案情三及评析】
某酒业公司为了促进某一时期在某酒店的销售某类型的酒，向该酒店缴纳一定时期内一定数量的“买断促销权费”，即在一定时期内该酒店只允许该公司雇佣的促销员进入酒店促销或只能销售某一种该类型的酒以此来促进某类型的酒的销售。该酒的所有权属于该公司，销售的利润由某公司获得。
笔者认为该公司的行为不构成商业贿赂。因为该公司使用自己的促销人员销售酒，公司支付的报酬属于工资的性质，其目的是通过自己的促销员向消费者争取交易机会。酒店和酒公司之间不存在交易关系，也就不存在争取交易机会的问题，“买断促销权费”应视为一种类似宣传推广的费用。
连同上一种案情，有另一种情况就不同了。厂家给付酒店“进店费” 和“买断促销费”的同时，该酒的所有权产生交易，即厂家向酒店销售该酒，这时厂家的行为就构成了交易机会的争取而且是通过给付对方酒店财物以排挤其他经营者的竞争，构成商业贿赂。
谈到这儿，又会使我们联想到商场的“进场费”问题，如果供应商和商场的关系是购销关系，即商场的购销差价仍然是其利润来源，则进场费基本构成商业贿赂（视个案而定）；而如果商场内货物的所有权仍归供应商所有，商场和供应商之间不发生商品交易，商场在某种意义上只是提供场地和环境者，其无法利用进销差价作为利润来源的情况下，进场费就性质而定是合理的。


浙江省人大常委会


宁波市外国企业常驻代表机构管理条例
浙江省人大常委会


（1995年10月12日浙江省宁波市第十届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过 1995年12月26日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第二十五次会议批准 1996年1月10日公布施行）

目 录

第一章 总 则
第二章 设立、延期、变更和终止
第三章 首席代表、代表和工作人员
第四章 管 理
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强对外国企业设在宁波市的常驻代表机构的管理，发展国际经济贸易和技术合作，保护外国企业常驻代表机构的合法权益，根据国家有关规定，结合宁波市的实际情况，制定本条例。
第二条 本条例适用于外国贸易商、制造厂商、货运代理0商、工程承包商、咨询公司、投资公司、租赁公司和其他经济贸易组织（以下简称外国企业）在宁波市设立常驻代表机构。
第三条 宁波市对外经济贸易主管部门（以下简称市外经贸主管部门）是在宁波市设立外国企业常驻代表机构的审批机关，宁波市工商行政管理局（以下简称市工商局）是在宁波市设立外国企业常驻代表机构的登记主管机关。
第四条 鼓励外国企业在宁波市设立常驻代表机构。市外经贸主管部门、市工商局等有关部门应按照各自的职责，为外国企业常驻代表机构开展业务活动提供服务。
第五条 外国企业常驻代表机构可在我国境内从事非直接经营性活动，代表该企业进行其经营范围内的业务联络、产品介绍、市场调研、技术交流等业务活动。
第六条 外国企业在宁波市设立常驻代表机构，须按本条例的规定，办理批准和登记手续。未经批准和登记的，不得以常驻代表机构的名义从事业务活动。
外国企业应对其设立的常驻代表机构在中华人民共和国境内的一切业务活动承担法律责任。
第七条 外国企业常驻代表机构及其成员，必须遵守中华人民共和国的法律、法规和本条例，不得损害中华人民共和国的安全和社会公共利益，其合法权益受中华人民共和国法律保护。

第二章 设立、延期、变更和终止
第八条 外国企业在宁波市申请设立常驻代表机构，必须具备下列条件：
（一）在企业所在国（地区）合法注册；
（二）具有良好的商业信誉；
（三）在本市有固定的驻在地点和长期工作人员。
第九条 外国企业申请设立常驻代表机构应向审批机关提交下列材料：
（一）该企业法定代表人签署的申请书，内容包括：该企业简况，常驻代表机构名称、首席代表和代表的姓名、业务范围、驻在期限、驻在地点等；
（二）该企业所在国（地区）有关当局出具的开业合法证书（副本）；
（三）与该企业有业务往来的金融机构出具的资本信用证明书（正本），但非营利性外国经济组织可免交资本信用证明书；
（四）该企业法定代表人委任常驻代表机构代表的授权书、代表的简历、身份证件（复印件）；
（五）审批机关认为其他有必要提供的材料。
第十条 审批机关可以按规定要求外国企业设立常驻代表机构的全部或部分申报文件经所在国公证机关公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。
第十一条 外国企业设立常驻代表机构，应在市人民政府规定的范围内选择驻在地点，因特殊情况确需设在规定范围以外的，应征得同意。
第十二条 外国企业设立常驻代表机构，应书面委托本市经批准的对外服务机构为承办单位，由其负责向市外经贸主管部门提出申请。市外经贸主管部门应在接到申请之日起30日内，作出批准或不予批准的决定。
第十三条 外国企业常驻代表机构应在批准之日起30日内，由常驻代表机构首席代表或代表向审批机关领取批准证书，并向市工商局办理登记手续。在工商登记之日起30日内，向当地税务主管机关和公安、海关等机关办理有关手续。
逾期未办理工商登记的，批准证书自行失效，由审批机关予以收回。
第十四条 外国企业常驻代表机构经批准和办理登记手续后，按国家有关法律、法规，办理银行开户、物品进出口等手续。
第十五条 外国企业常驻代表机构的外方人员及其家属，应按照《中华人民共和国外国人入境出境管理法》，向市公安局申请办理居留或临时住宿登记手续。
第十六条 外国企业常驻代表机构一次批准驻在期限不超过3年，如需延期，应在期满60日前向市外经贸主管部门提出延期申请。办理延期申请手续除提交本条例第九条规定的材料外，还须提交该外国企业常驻代表机构设立以来的业务活动报告，经批准后，向各有关部门申请办理延
期的登记、备案等手续。
第十七条 外国企业常驻代表机构变更机构名称、首席代表和代表、业务范围、驻在期限、驻在地点，应委托承办单位向原审批机关提出变更申请，经批准后，向市工商局办理变更登记手续，并由市工商局抄报有关部门备案。未经登记的，不得擅自变更。
第十八条 外国企业常驻代表机构在期限届满或者提前终止业务活动，外国企业申请撤销其常驻代表机构的，应在期限届满或终止业务活动30日前向市外经贸主管部门书面备案，并持税务机关出具的完税证明，向有关部门办理工商登记、税务登记、海关备案等注销手续，并交回居留
证。
外国企业对其已撤销的常驻代表机构的未了事宜，应继续承担责任。

第三章 首席代表、代表和工作人员
第十九条 外国企业常驻代表机构聘用首席代表、代表和工作人员，应当按国家有关规定办理。
第二十条 受外国企业常驻代表机构聘请担任首席代表或代表的境外人员，应当具备下列资格之一：
（一）持有合法普通护照的外国公民（不含外国在中国境内的留学生）；
（二）已获得外国长期居住资格的中国公民；
（三）持有效证件的台湾、香港和澳门同胞。
外国企业常驻代表机构聘用境外人员担任工作人员，应按照国家有关境外人员来华就业规定办理就业登记手续。
第二十一条 外国企业常驻代表机构聘请中国公民（不含第二十条第二项所指的中国公民）担任其首席代表或代表，应委托本市经批准的对外服务机构办理申报手续。
第二十二条 外国企业常驻代表机构聘用中国公民（不含第二十条第二项所指的中国公民）担任工作人员，应委托本市经批准的对外服务机构办理聘用手续。
第二十三条 外国企业常驻代表机构聘用的工作人员应在办理聘用手续后30日内，持聘用合同及有关材料，向市工商局办理备案手续。
未办理备案手续的，不得以常驻代表机构工作人员的身份从事业务活动。
第二十四条 外国企业常驻代表机构工作人员聘用期届满需续聘的，应重新办理聘用手续，聘期不得超过该常驻代表机构的批准驻在期限。

第四章 管 理
第二十五条 市外经贸主管部门会同市工商局等部门，依照国家有关法律、法规及本条例，对外国企业常驻代表机构的业务活动进行管理、监督和检查。
第二十六条 外国企业常驻代表机构应在每年1月20日前向市外经贸主管部门等有关部门报送业务情况年报。
第二十七条 外国企业常驻代表机构有下列行为之一的，由市外经贸主管部门予以警告、责令限期改正；拒不改正的，由市外经贸主管部门撤销批准，市工商局吊销登记证：
（一）擅自超越业务范围的；
（二）擅自迁址、变更机构名称、变更首席代表或代表的；
（三）擅自聘用工作人员的。
第二十八条 外国企业未经批准登记设立常驻代表机构，擅自以常驻代表机构人员的身份进行业务活动，由市工商局通知其立即停止业务活动，责令限期补办批准登记手续；拒不改正的，处以人民币四万元以下罚款，并予以取缔。
第二十九条 外国企业常驻代表机构及其成员有不办理临时住宿登记或居留手续，逾期不办理税务登记或纳税，擅自将免税进口物品转让、出售、处理或以此担保、出租等违法行为的，由市公安、税务、海关等部门在各自的职权范围内依法处理。

第五章 附 则
第三十条 外国企业申请委派常驻代表，比照本条例执行。
第三十一条 台湾、香港和澳门地区的企业申请设立常驻代表机构或委派常驻代表，参照本条例执行。
第三十二条 外国企业常驻代表机构登记管理办法，由市工商局制定，报市人民政府批准后实施。
第三十三条 本条例具体应用中的问题，由宁波市对外经济贸易主管部门负责解释。
第三十四条 本条例自公布之日起施行。



1996年1月10日