证人资格问题重述

姚莉 吴丹红

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[内容提要] 证人资格，乃是证据法学中关于证人证言的一个基础理论问题。由于我国理论及实务界对此认识存在偏差，故有必要再进行辨析与探究。本文在对证人资格重新界定的基础上，提出证人资格的新标准，并澄清了有关证人资格的若干重要问题，以期为完善证人资格的立法提供有益的参照。
[关键词] 刑事诉讼 证人资格 证人作证
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证人证言是刑事诉讼中的一种重要证据。刑事诉讼法修改后，证人出庭作证被认为是新的审判方式中关键的一环。但是，证人拒证现象却日渐成为司法实践中越来越严重的问题。证人不作证，固然有来自证人自身方面的原因，但立法上对证人作证相关问题未作确切规定也是一个不可忽视的原因，而证人资格的法律界定首当其冲。试想，连最基本的证人资格规定都模棱两可、不尽合理，何谈证人义务，又何谈强制证人出庭？基于此，笔者试图先从证人资格问题的研究入手，通过分析，澄清目前理论界与实务界对此问题的一些误解，为全面解决证人作证提供一点理论基础。
一、证人资格的界定
目前我国理论界对证人资格（competence of witness）的指称颇为混乱，诸如“证人能力”、“证人范围”、“证人条件”等等，虽不尽确切，但表达的意思大致相同，即指在诉讼案件中能够成为证人所需具备的要求和条件。证人资格与证人概念不同：证人概念回答的是什么样的人是证人的问题，是对证人内涵的界定，往往以积极条件规定之；而证人资格回答的是一个潜在的证人能否有资格提供证言的问题，是从外延上对证人概念进行的限定，这种限定往往以消极条件规定之。广义地说，证人资格是由证人所具有的事实条件、生理条件和法律条件决定的。事实条件是指证人以自己的感觉器官直接地、实际地感知待证案件事实；生理条件是指证人具备辨别是非、正确表达自己意志的生理能力；法律条件是指证人具备认识并且承担作证的法律后果的能力。①用一个不太恰当的比喻，如果证人概念等同于公民概念的话，证人资格实际上就是公民的权利能力。也就是说，证人资格是一名证人作为“证人”这种法律身份所应具备的起码要求，是证人进入诉讼程序的“准入”条件。
证人资格的宽严限制因各国刑事诉讼政策而异。笔者发现，无论是英美法系还是大陆法系国家，对于证人资格的一个总的趋势是限制越来越少。英国和美国普通法上曾对证人资格作出苛刻的限制。十六、七世纪时，“举凡有色人种、当事人亲属、破产人、利害关系人、犯罪人、精神障碍人、儿童、无宗教信仰人，均排除其为证人”。这样的规定与早期社会人格不平等是有很大关系的，而且“此种严厉之证人适格法则，使得审判上可用之证据大为减少，因而影响司法职务之执行。”①因此这种规定一直招致有识之士的反对，贝卡利亚就曾在其传世之作《论犯罪与刑罚》一书中针锋相对地指出：“一切有理智的人，也就是说，自己的思想具有一定的连贯性，其感觉同其他人相一致的人，都可以作为证人。”②随着社会的发展和法律的进步，年龄、宗教、利害关系等因素相继与证人资格分离，苛刻的限制逐渐被削减，现在各国基本上都倾向于不对证人资格作出限制，原则上任何人都有出庭作证的资格。例如，美国联邦证据规则601条规定：“每个人都具有作为证人的适格性，但本规则另有规定的除外。”意大利刑事诉讼法第196条规定：“所有人均具有作证的能力。” 日本刑事诉讼法第143条也规定：“法院，除本法有特别规定的以外，可以将任何人作为证人进行询问。”从这些国家的立法情况来看，现代诉讼制度对证人资格的规定皆采取了宽泛的态度。在他们看来，证人资格只是法院赋予证人身份适格性的假定（presumption of competence），“一般而言，所有的人都被假设为具有适格性的证人，因而可以被传唤提供证言。”③至于证人的年龄、智力、身体状况等因素，则留待法官在庭审中进行判断。也就是说，过去影响证人资格的这些因素，现在被认为是影响证言可信性的因素——这是一个悄悄进行的重大革命。从现代证据法学的角度看，证人资格是属于证据能力的问题，而证言可信性则属于证明力的问题，两者确实不能混为一谈。证人资格规则的逻辑是，假定每一个证人都有作证资格，除非不符合法律对证人资格的限定要求，但是众所周知，这种限定现在越来越少了。放宽证据能力的限制，无疑是为促进更多的证据进入审判的视野。总的说来，证人资格的实质内容发展到今天，只剩下对证人能力方面最基本的要求，即拥有感知、记忆、表达以及辨别是非的能力。感知、记忆、表达是证人证言形成的三个阶段，对于证人陈述必不可少；对辨别是非的能力的正确解释实际上是要求证人能区别事实和幻想（distinguish between fact and fiction），④而并不是要求他说真话，这也是证人作证最起码的要求。基于此，笔者通过重新审视证人资格规则，可以得出一个结论，即证人资格的法律界定应当是以下两个条件：一为证人具有感知、记忆和表达能力，二是证人具有辨别事实的能力。质言之，只要证人具有当庭陈述的基本能力，就应当具有证人资格。
二、对我国证人资格规定的反思
我国刑事诉讼法对证人资格的规定是：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务；生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。从字面上看，这样的规定似乎并不违背上文所述证人资格规则，但从条文含义来说，却是摸棱两可、不尽合理的。首先，此处的“义务”用词值得商榷。因为从理论上说，证人义务与证人资格是有区别的，具有证人资格的人并不一定就有作证义务，例如英美等国都确定了几乎没有任何限制的证人资格制度，但并非任何人都有义务作证⑤；我国虽然没有规定拒证特权，但刑事诉讼法中也规定了因身份和职务关系不能在同一案件中充当证人，这实际上已经否定了凡是知道案件情况的人都有作证“义务”的规定，故此处的“义务”按立法原意宜为“资格”，并加上“法律明确规定的除外”，旨在排除法官、陪审员、检察官等在诉讼中具有特定身份的人。其次，该条强调“生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人、不能作证人”，却对以何标准判断证人辨别是非和正确表达能力语焉不详，实质上造成的结果是将证人资格的决定权交由控辩双方“把关”。因为根据新刑诉法的规定，法官于开庭前所能见到的仅是证人名单，他无法对证人的范围作出实质性的取舍，而控辩双方则可能根据自己对法律规定的限制条件作不同的理解和判断，对某证人有无证人资格各执己见，结果导致该出庭的证人不出庭。再次，在语言的表述上，该条文的含义令人费解。——到底是“生理上、精神上有缺陷或者年幼”和“不能辨别是非、不能正确表达之间”是递进关系还是并列关系，模棱两可。尤其是在民事诉讼中，“不能正确表达意志的人”往往被理解为无民事行为能力人或限制行为能力人，缩小了证人的范围。事实上，证人作证的行为不同于民事法律行为，不能正确表达意志的人与无民事行为能力人或限制行为能力人不能等同。“只要具备基本的表达能力，待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应，无民事行为能力人和限制行为能力人也应当具有证人资格。”①总的来看，我国对证人资格的立法规定试图表现其谨慎的态度，但适得其反的是它引起了学理上和实践中的混乱。
笔者认为对证人资格作如此限制大可不必，因为即使放宽对证人“准入”规则，也不是任何人都可以作为证人提供证言的，法官对证人作证能力的判断才是决定证言可采性的根本环节。也就是说，法官审查判断证人证言，除了注意审查证人证言的来源和收集证人证言的程序是否合法外，还要审查证人的自身情况，包括证人的身体和生理状况，感知、记忆和表达能力，证人的思想品质、心理状态，以及与案件或案件当事人有无利害关系等，这些都属于对具有证人资格的证人的证言证明力的判断，而不是证人资格的范畴。由于我国刑事诉讼法没有就证人资格与证人义务作出区分，也没有就证人资格与证言的证明力作出区分，导致立法表述上模糊不清、前后矛盾就不足为怪了。
笔者建议，刑事诉讼法在规定“凡是知道案件情况的人，都有作证资格”的同时，删除对证人资格戎赘的限制条款，而把这些属于证人证言的证明力的问题留待法官在庭审中作出判断。这样，证人资格的要件实质上就只有两个：一是知道案件情况，能分辨事实和幻想；二是具有感知、记忆和表达能力。以此为标准，笔者在下文中将对两种特殊证人的资格进行研究，或许可得出不同于传统认识的新结论。
三、特殊证人资格问题
1、儿童的证人资格问题
儿童能否作为证人的问题由来已久，我们可以追溯到英美证据法上关于证人适格性的限制。十六、七世纪，英国普通法限制是限制儿童作证的。早期普通法对儿童作证适格性限制苛刻的主要原因，是法官对陪审团评估少年儿童或精神错乱者之话语的能力缺乏信任。” 但不可否认的是，儿童的证言在很多时候确实成为认定事实的重要依据②，所以“以排除可能是唯一了解案件事实的证人作为补救无能的陪审团的方法，看来是愚蠢的、简单粗暴的。”③而且根据普通法的规定，证人作证应当进行宣誓，而且普通法坚持“一个人只有理解宣誓的意义和后果方可以作出宣誓”，并且将宣誓能力和和儿童作证资格混为一谈。④现在，虽然在各国法律规定中仍未尽一致，但从世界范围来看，一般地对儿童的证人资格很少有限制，其限制多针对儿童的证言证明力。例如英美法系国家规定需经宣誓作证，但未成年人可以作不宣誓证言，只是不宣誓证言不能单独作为定罪的依据，而须有补强证据（Corroborative evidence）方能有相当的证明力。⑤但前苏联、罗马尼亚等国却对幼年人证人资格作了较大的限制，如前苏联要求“只有对案件有重大意义的情况下，不能用其他的方法判断时，才可把少年人作为证人传讯。”罗马尼亚甚至规定“不满十四岁的人不具有证人资格”。①
我国立法中虽然没有明确排除儿童的证人资格，但对“年幼”是否为考虑证人资格的要素之一不无争议。在司法实践中常常以年龄为标准对儿童的证人资格加以限定。有的根据我国刑法上的责任年龄来确定儿童的证人资格，有的根据我国民法关于公民民事行为能力的年龄作为标准，有的干脆把不满10周岁的儿童一概排除在证人之外。②而在理论界，也有学者认为，16周岁以下的未成年人不具备完全的行为能力，其认识感知事物的能力也较脆弱，心理状况不稳定，独立判断能力不强，“在庄严肃穆的法庭上，让他们作证并接受盘问、质问，其证言的可靠性、可采性是大打折扣的”，故不宜作证。③笔者认为，这种观点首先混淆了证人资格和证言证明力的概念，其次也忽视了年龄并不一定与证人作证能力一致的现实。如果以年龄为是否具有作证资格的分水岭，那么，以多少岁为分界呢？——这又是一个问题。允许儿童作证，只是赋予其作证的资格，防止可能重大的证言排除在法庭之外，而儿童提供的证言有多大是可信度，那是需要事实审理者的判断的。事实上，因个体的差异，我们很难以证人的年龄为标准对其辨别能力和表达能力划一个统一的界线，因此硬性地凭年龄对儿童采取一刀切或在庭审之前预先剥夺儿童的作证资格，皆不可取。
在世界其他国家和地区的立法中，有的明确规定儿童有作证能力，有的虽然没有规定，但判例和学说都是主张赋予儿童作证资格的。例如，台湾对儿童之为证人并无硬性限制年龄，凡能理会宣誓之意义，知晓陈述真实之责任者，均得为证人，并且判例中也有六七岁的儿童为证人；④日本的田口守一教授也认为，4、5岁的儿童也有证人能力，只是要慎重地判断此证言的证明力而已；⑤卞建林博士在研究美国的证据规则时也指出，“就儿童来说，在决定有无证人资格时，年龄不是决定性因素。只要审判法官认为该儿童具有感知、记忆和表述的能力，任何年龄阶段的儿童都允许作证。⑥而我国最高人民法院《解释》第141条第（一）款将未成年人作为可以不出庭作证的情形似有否定儿童作证资格的嫌疑。
因此，笔者认为，我国应当赋予儿童证人资格，法律不能因年龄或者生理原因剥夺其证人资格。至于儿童能否正确表达，以及证言的可靠性有多大，这都是属于法官审查判断证言证明力程度的范围，并非受证人资格所限。
2、警察的证人资格问题
警察向法庭作证，在国外刑事诉讼中乃是通例。警察作为侦查活动的主体，对于证明目击犯罪的情况，对于被告人投案的情况，以及对于侦查中收集物证、获得口供的过程和方法，有着其他证人无法替代的“知情者”身份，于是传召警察出庭作证就被认为是“天经地义”。英国司法界有句著名的箴言：“警察是法庭的公仆（policeman is the public servant of the court）”，讲的是警察有义务为法庭审判的顺利进行、为保护司法公正提供服务的意思，其中作为证人出庭作证就是警察服务于法庭审判的一个主要体现。⑦例如美国著名的辛普森案，其控方证人之一就是负责侦办的富尔曼警察，但由于其侦查中的违法取证以及种族歧视倾向，他的出庭作证成为辩方扭转局势的关键。在国外的司法实践中，警察虽然多以控方证人身份出庭，但辩方也可根据辩护需要申请传唤某一警察出庭作证。控辩双方传唤警察出庭作证的目的在于，了解警察实施某一侦查行为的情况，有助于法庭对其他证据的合法性作出判断。
我国的警察能否作证人呢？《刑事诉讼法》第28条规定，侦查人员担任过本案的证人的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。这似乎说明警察可以作证人。事实上，警察不作证在我国司法实践中已经是一种“习惯”，即使警察出具书面证言，往往也不是警察的证词，而是以某某刑警队，某某派出所的名义出具证明材料，有单位印章而无证人落款，严格地说这只能属于书证。这种做法虽然节约了警察的时间，也避免了法庭质证时可能出现的对警察证言的质疑，同时也可以避免伪证责任等麻烦，正如龙宗智教授所言，“使用书面证明材料甚至不符合基本诉讼要求的书面证明材料，会带来司法不公正的风险；同时，这种‘警察特权’也是对法治的一个反讽。”①
笔者认为，将警察排除在证人之外既有悖于诉讼法理，亦有害于刑事司法实践。首先，从本文提出的证人资格的两个要件来说，警察是符合的。虽然他承担了侦查职能，但并不与证人协助诉讼的职能相冲突，而且鉴于证人的不可替代性，应该允许其以普通证人的身份就其执行职务的情况作证。陈朴生指出：“司法警察官、司法警察，虽从事于案件之侦查业务……法院仍得以之为证人加以传讯。”②当然，警察充当证人和一般证人还是有一定的区别，即警察证明的事实多与其执行的职务有关。例如警察在现场目击犯罪事实的发生，或者当场抓获犯罪时，如果警察不对如何发现犯罪嫌疑人、如何抓获犯罪嫌疑人出庭作证，有些案件事实就无法查清；警察实施勘验、检查、搜查、扣押等活动，即使形成了笔录，如果在庭审时不就其活动的进行过程提供证言，法官也很难当庭核实这些笔录的真实性和合法性。其次，当辩护方对证据的合法性提出异议时，警察如不出庭提供证言，则有无刑讯逼供、有无非法搜查等情形也可能成为不解之谜。笔者认为，在我国庭审改革之后，由于法官认定案件证据的过程都集中在开庭审判阶段，而且控辩双方对抗性的增强势必造成在庭审中对侦查阶段的某些情形更易产生针锋相对的分歧，如果警察不能出庭作证，法官审查判断证据就很难完整进行。再次，最高人民检察院1999年施行的《刑事诉讼规则》第343条明确规定：“公诉人对于搜查、勘验、检查等侦查活动中形成的笔录存在争议的，需要负责侦查的人员以及搜查、勘验、检查等活动的见证人出庭陈述有关情况的，可以建议合议庭通知其出庭”，实际上已经肯定了警察作证的适格性。鉴于提供书面证明材料存在的种种弊端，警察出庭作证应予推行，肯定警察的证人资格在我国也具有较大的现实意义。

[姚莉：中南财经政法大学法学院教授，中国人民大学法学院博士研究生；
吴丹红：中国人民大学法学院博士研究生]

① 姚莉、李力：《刑事审判中的证据引出规则》，载《法学研究》2001年第4期。
① （台湾地区）刁荣华主编：《比较刑事证据法各论》，台湾汉林出版社1984年版，第163页。
② [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第22页。
③ John A. Andrews and Michael Hirst, Andrews＆Hirst On Criminal Evidence, Sweet &Maxwell, 1997 , p.252.
④ Andrew Choo, Evidence, Text and Materials, Addison Wesley Longman, 1998, p.87.
⑤ 在许多国家，享有拒证权的证人没有作证的义务，详细的论述参看本文第七章，以及拙作：《透视证人拒证权的价值理念》，载《律师世界》，2001年第9期。
① 宋春雨：《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，载《人民司法》2002年第2期。
② 如2001年8月7日，辽宁省辽阳市太子河区人民法院审理的张述伟故意杀妻案中，最有力的证据就是来自7岁女儿张丹的证言。法院采纳其证言的理由是“张丹虽然年幼，但其证言意识表达清楚、完整，从证实内容上看，具有辨别是非的能力。”见《楚天都市报》2001年9月20日第11版报道《7岁女儿出庭举证》。
③ John W. Strong, ed., McCormick on Evidence ,West Publishing Co., 5th ed., 1999,p269.
④ I. H. Dennis, The Law of Evidence, London Sweet &Maxwell, 1999, p419.
⑤ 欧阳涛等：《英美刑事诉讼法概论》，中国社会科学出版社1982年版，第294页。
① 曹盛林：《证人证言之比较》，载《国外法学》1986年第1期，第22页。
② 参看王少华、冯兆蕙：《刑事诉讼证人资格探究》，载《河北法学》2000年第6期。
③ 田平安：《证人证言初论》，载《诉讼法论丛》第二卷，法律出版社1998年版。
④ （台湾地区）刁荣华主编：《比较刑事证据法各论》，台湾汉林出版社1984年版，第163页。
⑤ [日] 田口守一：《刑事诉讼法学》，刘进等译，法律出版社2000版，第230页。
⑥ 卞建林译：《美国刑事诉讼规则与联邦证据规则》，中国政法大学出版社1996年版，第24页。
⑦ 参看中国政法大学刑事法律研究中心赴英考察报告，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第二卷，法律出版社1998年版，第373页。
国家工作人员范围若干问题探讨

江西省鹰潭市人民检察院 魏毅

[内容提要]修订刑法对国家工作人员规定的原则性和司法解释的有限性，以及我国现行政治体制改革与迅速发展的社会主义市场经济之间的矛盾性，造成了刑法理论界认识上的分歧和司法机关适用法律上的困惑，其争议集中在国家工作人员的范围上。本文对有关问题进行了剖析，并就解决有关问题谈了一些肤浅的认识。
[关键词]国家工作人员 范围 问题

如何界定国家工作人员的范围，是当前查办职务犯罪案件的一大难点。虽然修订《刑法》第93条作出了规定，全国人大常委会和“两高”也相续出台了一些立法、司法解释，但实践中仍有不明确之处。笔者试对有关问题进行了剖析，以期对统一认识和指导检察工作实践有所借鉴和帮助。
一、关于国家工作人员范围的界定标准问题。
以什么标准界定国家工作人员，这是当前极具争议的问题。
一种观点认为[1]，最高人民法院在1995年12月25日颁布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用公款等刑事案件适用法律若干问题的解释》中已明确规定国家工作人员必须具有国家工作人员身份。所谓“具有国家工作人员”身份，最高人民法院内部文件将其表述为具有国家干部身份，正式列入国家干部编制序列的人员。按照该观点，不具有国家干部身份的人即使在国企行使管理职权仍不属于国家工作人员。这是典型的身份论。
另一种观点认为[2]，国家工作人员犯罪是一种职务性犯罪，职务与职权是紧密结合在一起的。国家工作人员从事公务活动必须以拥有职权为前提，没有职权就不可能从事公务这样的职能管理活动，职权是判断国家工作人员的标准。
第三种观点认为，判断一个人是否为刑法意义上的国家工作人员，关键不在身份，也不在职权，而在于行为人的行为是否具有公务性，只要是从事公务，行为人有无国家工作人员身份及是否拥有职权无关紧要。
笔者认为，上述观点都有失偏颇。其症结在于割裂了身份、职权、公务三者之间不可分割的紧密联系。如果一个干部被单位安排管理电梯或搞卫生，他从事的不是公务，当然不是刑法意义上的国家工作人员。反之，没有国家干部身份属工人编制的工人或农民，在接受国有单位委托从事公务时，都应纳入刑法意义上的“以国家工作人员论”的范围。同样，有职权不等于其就是国家工作人员，只有在其实施职权或需要其实施公务活动时才能称其为刑法意义上的国家工作人员。第三种观点的错误在于仅看到了公务活动的表象，而未认清公务活动的本质。从事公务活动者其本身在从事公务时是代表国家的，在代表国家时，即已取得国家工作人员身份，即使这种身份是临时的；从事公务活动者必拥有职权，但有职权不一定从事公务。公务活动本身已包含身份与职权两种特征。从刑法第93条也可以看出，无论是“国家工作人员”还是“以国家工作人员论”者都必须具备从事公务这样一个共同特征。可见，从事公务是判断一个人是否为刑法意义上的“国家工作人员”或“以国家工作人员论”的根本标准。
二、对于部分国家赋予了一定行政管理职能的公司、企业的工作人员是否为国家机关工作人员的问题。2002年6月，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会讨论办理贪污贿赂和渎职刑事案件适用法律问题意见综述》（以下简称《意见综述》）认为是“计划经济体制遗留的问题，随着国家机构和经济体制改革的深化，这些国家公司、企业最终必将纯粹以市场经济主体的身份出现，其实际履行国家行政管理职能会逐渐丧失。如果在刑法适用上仍将其人员作为国家工作人员对待，不符合国企改革的方向和政企分开的精神”。本人对此有不同认识。首先，国企单位目前仍在行使国家行政管理职权，其管理国家的行政职能虽然已在逐步剥离，但还没有完全丧失；其次，其工作人员从事的是公务活动，符合国家工作人员的本质特征；第三，2002年12月28日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第9章渎职罪主体适用问题的解释》（以下简称《解释》）作了不同解释，《解释》指出：“在依照法律、法规规定行使国家机关行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”该解释的出台，进一步明确和扩大了国家机关工作人员的范围，像烟草总公司、电力总公司等国有公司、企业行使行政管理职责时，其行使管理职责的工作人员与《解释》中“在依照法律、法规规定行政国家行政管理职权的组织中从事公务人员”的表述情况是一致的。至于《解释》是将所述三种人员当作纯正“国家机关工作人员”还是“以国家机关工作人员论”并没有具体说明。依最高人民检察院2000年12月15日《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》中“合同制民警依法执行公务期间，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。”的规定，“合同制民警依法执行公务”属本《解释》中的第三种情况，据此可以推出《解释》中所述人员应为“以国家工作人员论”者。故烟草总公司、电力总公司等国有公司、企业行使行政管理职责时，其从事公务的人员应以国家机关工作人员论，而不能作为纯正的“国家机关工作人员”。
三、铁路、林业、农业、油田等国家企业中的公安机关、人民检察院、人民法院中从事公务的人员是否为国家机关工作人员的问题。有人认为[3]，此类人员应以国家机关工作人员论，理由是其工作机构虽有国家机关的性质，但机构设置在非国家机关内，人员由企业管理，工资由企业发放。笔者认为这个问题应作区别对待：对于上述国有企业中的公安机关中从事公务的人员符合《解释》中的第一种情况，应以国家机关工作人员论，但上述国有企业中的人民检察院、人民法院的建制有所不同。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于撤销铁路运输高级法院和全国铁路运输检察院有关问题的通知》，从1987年5月30日起，铁路高级运输法院和全国铁路运输检察院正式撤消，铁路运输检察院改为××省（市、自治区）人民检察院××铁路检察分院，变成纯正的国家机关（即使这种变化是形式的，但只要形式合法，即可这样认为，法院也如此；检察官、法官的任命完全按照地方人民法院、检察院的程序进行，其他国企中的法院、检察院也在形式上完全按照法定程序任免工作人员，其工作机构具有国家机关分支机构的性质，故此该两院的工作人员应属于国家机关工作人员范围。
四、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员范围。这部分国家工作人员的认定，关键在于界定国有单位的范围。
1、国有公司、企业的范围：随着经济体制改革的深入，公司、企业的资产结构和所有制性质已出现多样化的发展态势，由国家、集体或私人共同出资组建的股份公司或有限责任公司比比皆是。如何判断哪些公司属于国有公司、企业？笔者认为，依据公司法的有关规定，公司无论采取什么形式设立，只要发起人或认股人是国有、集体、私营、个人等共同出资，公司一经设立 ，就具有完全、独立的性质，该性质不属于任何发起人或认股人。换句话说，公司的法人财产不单独属于任何出资者，公同法人财产的性质不由任何出资方的性质决定，属于独立的公司法人财产。此外，现代公司企业分工越来越细，只有拥有5-10%的股份，足以控制、影响一个公司[4]；以股份多少划分国有与非国有企业显然不合适。最高人民法院2001年5月23日《关于在国有资本控制、参股的有限公司中从事管理工作人员利用职务便利非法占有公司财物如何定罪问题的批复》指出，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。因此，高法将国有控股、参股公司不作为国有公司，其管理人员也不作为国家工作人员的司法解释是切合实际的。另外，国有企业改建单独为发起人而设立的公司也应按上述规定确定性质，只要有部分股份向社会公开募集，都不应属于国有公司范围。据此可以认为，国有公司是国有全资公司，即公司的财产100%为国有资产。另外，国有公司与国有企业不完全等同，国有公司属于国有企业的一种形式，国有企业包括国有公司，国有企业与国有公司是包容关系。
2、国有事业单位的范围：1998年10月25日国务院第8次常务会通过的《事业单位登记管理暂行条例》第2条规定：本条例所称事业单位，是指国家为社会公益目的，由国家机关举办或其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科教、文化、卫生等活动的社会组织。按照条例规定，事业单位举办的营利性组织不在事业单位登记范围内，非国有单位也不能按事业单位登记成立。国有事业单位一般包括[5]：各级党委、政府直属事业单位（如中国证监会、保监会、国家地震局等）；各级人大、政协机关、人民法院、人民检察院的直属事业单位；各民主党派举办的事业单位；乡镇以上党委部门和政府部门举办的事业单位；使用国家财政性经费的社会团体举办的事业单位；国有企业及其他组织利用国有资产举办的事业单位。上述事业单位都是利用国有资产举办的。可见，事业单位即为国有事业单位。在认定国有事业单位（以下简称事业单位）时，应注意与机关、企业、社会团体、民办非企业单位相区别：①与国家机关的区别：国家机关成立无需登记,事业单位须经登记或备案成立；②与企业的区别：企业登记机关是县以上政府工商部门，事业单位登记机关是政府机构编制部门；③与社团的区别：社团设立的目的是为了不同社会群体表达自己的合法意愿，其登记机关是政府民政部门；事业单位设立的目的是为社会公益，登记机关不是政府民政部门；④与民办非企业单位的区别：除登记机关不同外（民办非企业单位登记机关是政府民政部门），举办主体和经费来源不同。其中，最重要的区别是民办非企业单位利用的是非国有资产，而事业单位利用的是国有资产。事业单位中从事公务的人员，应以国家工作人员论。
3、人民团体：关于“人民团体”的概念，笔者认为，“人民团体”是“社会团体”的一部分，但依《社会团体登记管理条例》规定，人民团体无需在政府民政部门登记。“人民团体”都享受财政拨款，在编制部门登记上册，而其他社会团体（如行业协会）可能有国家拨入的部分资金，但不享受财政固定拨款，且需在政府民政部门登记才能依法成立。按照1965年5月4日国家编委《关于划分国家机关、事业、企业编制界限的意见》规定，人民团体的范围是政协、工青妇、工商联、侨联、文联等。人民团体享受国家财政拨款，且承担了部分管理工作。所以，在人民团体中从事公务者，应以国家工作人员论。
五、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员范围。要确定此类人员，须解决几个问题：
1、非国有公司、企业、事业单位、社会团体范围问题：按照前述最高人民法院2001年5月26日《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定，非国有公司、企业为资产部分国有或全部为非国有的公司、企业。非国有事业单位在《事业单位登记管理暂行条例》颁行后不再进行登记，大部分按“民办非企业”单位登记，此类单位实际已经不复存在，应考虑将其从刑法第93条中删去。社会团体的概念在《社会团体登记管理条例》第二条规定，是指中国公民自愿组成，为实现会员意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。
2、委派的形式和效力问题：前述《意见综述》指出：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等”。笔者认为，将“提名”作为委派的一种形式值得商榷。委派一般都具有强制性、命令性，而“提名”是建议性的，如果提名未被接受，则可能失去效力。国有单位对非国有单位是否有权委派人员也令人质疑，对于属于国有单位法定职权范围内的委派如人民法院委派人员到企业进行破产清算，不论被委派单位是否同意，都可以认定为委派有效；但对纯属非国有单位内部的事务，如非国有公司企业管理人员的任职，当国有单位委派人员到企业任职，而又不被委派单位同意接收时，此时的委派是否属于无效委派，法律未明文规定。按照法无明文规定不为罪的原则，笔者认为，被无效委派的人员不应以国家工作人员论。
六、其他依照法律从事公务的人员范围。
从表述可以看出，这类人员的构成应具备两个条件：一是从事公务；二是从事公务是依照法律规定进行的。
1、根据有关法律和立法解释的规定，以及《意见综述》的意见，“其他依照法律从事公务的人员”包括：①依法履行职责的各级人民代表大会代表；②依法履行职责的各级人民政协委员；③依法履行审判职责的人民陪审员；④协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；⑤其他由法律授权从事公务的人员。
2、关于村民委员会等农村基层组织人员在何种情况下以国家工作人员论的问题。最高人民法院1999年6月18日《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物的行为如何定性问题的批复》指出：“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为已有，数额较大的行为，应当依照刑法第271条第一款规定，以职务侵占罪处罚。”此解释将村民小组组长在处理村内自治事务时不作为国家工作人员看待。2000年4月29日九届全国人大常委会第15次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第二款解释》（以下简称《解答》规定，村委会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第93条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：①救灾、抢险、防洪、优扶、扶贫、救济款物的管理；②社会捐助公益事业款物的管理；③国有土地的经营和管理；④土地征用补偿费用的管理；⑤代征、代缴税款；⑥有关计划生育、户藉、征兵工作；⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。关于村委会等村基层组织人员的范围，全国人大常委会法工委刑法室黄太云在有关立法解释的解答中指出：《解答》中所说的“村委会等村基层组织人员”主要指村党支部、村委会和村经联社、经济合作社、农工商联合企业等掌管村经济活动的组织人员，因为他们是农村中掌握权力、可能协助政府从事行政管理工作的人员。
3、城市居委会等基层组织人员在何种情况下以国家工作人员论，在《解答》中未论及。笔者理解，城市居委会等基层组织与村委会等基层组织都是群众性自治组织，所从事的活动有较多相似之处，只要协助政府从事管理工作，其组织人员均应以国家工作人员论。有关其他人员属于“其他依照法律从事公务的人员”范围的司法解释，在2000年5月3日最高人民检察院《关于乡镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》；2000年10月31日，最高人民检察院《关于属工人编制的乡（镇）工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任的问题的批复》；2000年12月15日，最高人民检察院《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》；2003年4月2日最高人民检察院《关于集体性质的乡镇卫生院院长利用职务之便收受贿赂如何适用法律问题解答》等司法解释中都有规定。
4、受国有单位委托经营、管理国有财产人员与“其他依照法律从事公务人员”的关系。有人认为[6]，两者具有包容关系，即“其他依照法律从事公务的人员”范围中有“受国有单位委托管理、经营国有财产的人员”。笔者有不同认识，修订刑法第382条“受国家机关、国有公司企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”直接作为另一款特别规定而未列入刑法第93条，显然是将其排除在“国家工作人员”及“以国家工作人员论”范围之外。《意见综述》也认为，受委托管理、经营国有财产的人员，主要指因承包、租赁、临时聘用等授权管理、经营国有财产的人员，不应包括国有单位正式，长期聘用的工作人员。这类人员不是国家工作人员，不能成为受贿、挪用公款等犯罪的主体。2000年2月16日最高人民法院《关于受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪的问题的批复》将此类人员利用职务之便，挪用国有资金认定为挪用资金罪，而不认作为挪用公款罪，即不以国家工作人员论。可见，将此类人员作为贪污罪的主体是刑法出于当前保护国有财产的需要，既然此类人员不以国家工作人员论，当然也不属“其他依照法律从事公务的人员”范围。
受委托管理、经营国有资产与受委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务又有何不同呢？①工作单位性质不同。前者工作单位为国有性质工作，后者工作单位为非国有性质；②权限来源不同。前者基于平等的民事主体的委托合同产生，后者基于隶属关系产生；③侵害的财产性质不同。前者侵害的是国有资产，后者侵害的不一定是国有资产；④人员性质不同：前者不属国家工作人员，后者属“以国家工作人员论”者。
七、几种特殊情况下的国家工作人员认定。
1、国家干部与国家工作人员的甄别。国家干部即在党委组织部门登记上册，建立了干部档案，纳入党委统一管理范围的人员。国家干部在现实社会中种类比较多，从任用方式看，有正式国家干部和聘用制国家干部之分；以是否任职看，有在职国家干部和离退休国家干部之分；从任职单位看，有在国家机关工作的国家干部，也有在企事业、人民团体或受委派单位中工作的国家干部；以是否享受国家财政支付工资看，有享受或部分享受国家支付工资和不享受财政支付工资国家干部之分。但无论哪一种国家干部都在党委组织部门登记在册，建立了干部档案。国家工作人员与国家干部的区别有：①范围不同。国家干部都有干部身份。国家工作人员（包括以国家工作人员论者，下同）中有的则不具有干部身份，如部分受委派、受委托从事公务者；②界定标准不同。国家干部以其是否在党委组织部建立了干部档案为标准认定，国家工作人员以是否依法从事公务为认定标准；③职责、权限、义务不同。已离退的国家干部不享有职责、职权，国家工作人员都有与其从事的公务相对应的职责、权限和义务。
2、离退体国家干部能否成为受贿罪主体的问题。1989年11月6日“两高”《问题解答》规定：已离退休的国家工作人员利用本人原有职权或地位形式的便利条件，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或非法收受财物的，以受贿论处。修订刑法对此问题没有明示，仅在第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”笔者理解，离退体国家干部不是刑法意义上的国家工作人员。理由有三：①修订刑法第93条限定了构成国家工作人员或以国家工作人员论的条件是从事公务。离退休国家干部已离职，不从事公务，已不具有刑法意义上的国家工作人员特征，当然不是刑法意义上的国家工作人员；②修订刑法第388条规定的（翰旋）受贿是国家工作人员通过其他国家工作人员实施的，离退休国家干部既然已不是刑法意义上的国家工作人员，当然也不符合上述（翰旋）受贿两个主体都是国家工作人员的条件；③2000年6月30日最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》已将退休国家干部构成受贿罪的条件限定在离退体前有约定。故此，事先没有约定，离退休干部在其职务已丧失的情况下，为他人谋利与收受财物，再以国家工作人员受贿罪论处，不符合主客观相一致的原则。修订刑法第388条的规定，实际是对“两高”1989年11月6日《问题解答》的修正。
3、对未经授权而从事公务且事后又未得到追认的人员，收受或索要财物的行为如何定性问题。笔者认为，此类人员不属国家工作人员，其行为应考虑以诈骗或其他罪名论处。
4、对于从事管理与劳务竞合活动人员定性问题。售货员临时保管财物、钱款，生产工人要使用原材料、汽车司机要拉运货物等，他们在工作中都要经手、管理公共财物，他们到底是在从事公务还是劳务呢？有学者提出[7]，只是有管理性质在内，就属从事公务。前述“两高”1989年《问题解答》中专门谈到了那些直接从事生产、运输劳动的工人，农民，机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士，经手公共财物的，如果他们所从事的仅仅是劳务，则不能成为贪污罪的主体。《意见综述》也是这种观点。由此可以认为，那些因从事劳务需临时经手、管理公共财物的行为不是公务活动。从事该活动的人员，不属于国家工作人员范围，也不能以国家工作人员论。
值得注意的是，个别情况下对依法从事公务而有职务犯罪行为的人员，并不完全按国家工作人员的身份定罪处罚。2000年6月27日，最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”即非国有公司、企业或其他非国有单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同侵吞本单位财物时，如果国家工作人员是从犯，则以职务侵占罪共犯处之，这是特殊情况下国家工作人员构成职务犯罪而不按国家工作人员身份处罚的规定。
总而言之，有关国家工作人员的范围界定问题，随着改革的深化，还会出现新的情况。有报道[8]，在北京、成都等铁路运输中级法院及基层法院出现了一方当事人要求全体审判人员回避的现象，理由是全体审判人员均与一方当事人——铁路企业有利害关系。还出现了芜湖等地党政领导一把手一肩双职，官商一体，当“红顶商人”及为纳税大户“戴红帽”的新闻报道[9]，所谓“戴红帽”，就是对凡纳税达一定额的奖予“国家公务员”身份，并予确定行政级别。这些非正常现象，从一个侧面反映出我国政治体制改革的不彻底性和市场体制建立中存在的问题。笔者认为，要解决国家工作人员范围界定之纷争，司法权、行政权的国家化是应首先解决的问题，这亦是党的十六报告提出的“推进政治体制改革”和“在全社会实现公平和正义”的基本要求。
[参考文献]
[1]王松苗、沈海平：《集思广义：解析执法难点—八位著名刑法学教授访谈录》，《人民检察》1997年第10期。
[2]阮方民：《“国家工作人员”概念若干问题辩析》，http//www.periodical.met.cn/…/zjdxxd-rwsh/zjdx2000/0002/0002ml.htm
[3]罗庆东：《国家机关工作人员范围初探》，检察日报1999年6月7日第3版。
[4]顾功耘主编：《公司法》（全国高等教育自学考试指定教材），北京大学出版社，2000年11月，P203。
[5]张国宝主编：《事业单位登记管理概要》，江西人民出版社，2001年12月，P13-14。
[6]赵秉志主编，《新刑法教程》，中国人民大学出版社，1997年版，P780。
[7]职务犯罪系列谈之十（曲新九接受《检察日报》记者采访谈话），《检察日报》2003年8月29日第3版。
[8]陈光中、张栋、周萃芳：《关于铁路司法体制改革的几点看法》，《人民检察》2003年第12期。
[9]《芜湖“红顶商人”现象调查》，新华社2004年2月22日。