2012年是刑事诉讼法学研究活跃、成果丰硕的一年。为促进刑事诉讼法的修改完善和修改后刑事诉讼法的贯彻实施,理论界和实务界共同携手,积极参与,建言献策,取得了良好的成绩,作出了应有的贡献。

　　一、关于“尊重和保障人权”入法的意义

　　尊重和保障人权是我国宪法确立的一项重要原则,体现了社会主义司法制度的本质要求。此次刑诉法修改,最大亮点是将“尊重和保障人权”写入总则。这是我国第一次在部门法律中明确规定“尊重和保障人权”,具有重要的意义。

　　关于将“尊重和保障人权”载入刑诉法的意义,有学者认为,首先,将其明确作为刑诉法的一项重要任务,对整部刑诉法的基本原则、制度和程序起到提纲挈领的指导作用;其次,也会带动其他某些部门法的制定或修改时更加重视贯彻“尊重与保障人权”这一重要宪法原则。也有学者认为,修改后刑诉法将“尊重和保障人权”写入总则,既是落实宪法要求的体现,也是给“惩治犯罪”划定一个清晰的界限,特别是给刑事诉讼中的公权力“系好安全带”。有学者总结,修改后刑诉法在加强人权保障的指导思想下,在以下方面进一步完善了对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障措施:改革完善辩护制度,扩大法律援助范围;规定不得强迫自证其罪,确立非法证据排除规则;严格限制采取强制措施后不通知家属的情形;完善侦查阶段讯问犯罪嫌疑人程序;进一步保障被告人获得公正审判权;强化检察机关保障人权的法律监督职能。

　　总之,大家普遍认为,修改后刑诉法明确地将“尊重和保障人权”写进总则,并通过修改、补充和完善相关具体制度和程序,加强刑事诉讼活动中对公安司法机关权力的规制和诉讼参与人权利的保护,增强诉讼的透明度和对抗性,翻开了我国刑事司法领域人权保障和民主司法的新篇章,成为我国刑事司法制度史上新的里程碑。

　　二、关于刑事辩护制度的发展

　　辩护是现代刑事诉讼的重要制度,也是此次刑诉法修改的重要内容。围绕刑诉法修改关于辩护方面的新规定及其落实,理论界展开了热烈的讨论。

　　有学者认为,关于律师法与刑诉法相互冲突的问题,在修改后刑诉法中大体得到解决。修改后刑诉法对“辩护人的责任”给予重新定位,确立了实体辩护与程序辩护并重的辩护格局;明确了侦查阶段“辩护律师”的法律地位并完善了刑事法律援助制度。也有学者指出,刑事诉讼制度的改革与发展,对传统刑事辩护理论提出挑战。“法律意义上的辩护”才是辩护活动的真正归宿。随着非法证据排除规则的确立和量刑程序改革的兴起,中国的刑事辩护逐步具有了包括“无罪辩护”、“量刑辩护”和“程序性辩护”在内的多元化辩护形态。

　　关于律师在侦查阶段有无调查取证权的问题,学界存在较大争论。有学者认为,修改后刑诉法第36条在列举辩护律师侦查环节的职能时并未明确律师有无调查取证权,加之修改后刑诉法第41条在此次修法过程中没有变化,此外修改后刑诉法第37条规定,自案件移送审查起诉之日起,(辩护律师)可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据,表明律师在侦查环节没有调查取证权。另有学者认为,此次刑诉法修改后,侦查阶段的律师已具备辩护人身份,刑诉法第33条确立了律师在侦查阶段的“辩护律师”地位,据此按照第41条的规定,律师在侦查阶段当然具有调查取证权。此外根据第40条也能佐证上述观点。还有学者认为,修改后刑诉法对于律师在侦查阶段有无调查取证权规定并不清楚,在此情况下,从有利于被追诉人原则出发,应当解释为辩护律师有权进行调查取证,但调查取证权的范围有所限制。

　　刑事法律援助制度的完善也是此次辩护制度修改的重要内容之一。首先,在援助对象上,从原来法定法律援助的三种人扩大到五种人,增加了“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人”和“可能被判处无期徒刑的人”;其次,在提供法律援助的诉讼阶段上,由原来的审判阶段提前到侦查阶段与审查起诉阶段;最后,提供法律援助的方式是“人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”,将“法律援助的责任”从过去由律师承担改变为由政府设立的法律援助机构承担。有学者评价,尽管此次修改距离解决现实需要仍有较大差距,但毕竟向前迈进了一大步。随着国家经济社会的不断发展,我国的刑事法律援助事业仍应不断完善。

　　三、关于刑事证据规则的完善

　　证据是刑事诉讼活动的基石,也是认定案件事实的根据。刑诉法修改对我国刑事证据制度作了重要完善。其中,确立不得强迫自证其罪原则,非法证据排除规则,解决证人、鉴定人出庭作证问题等内容,均是证据部分修改的重点。学界普遍认为修改后刑诉法对我国刑事证据制度所作修改具有积极意义。

　　关于证明责任和证明标准的新规定,既是立法修改的重点,也是学界讨论的热点。关于证明责任问题,修改后刑诉法第49条规定,公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。这是我国第一次在刑诉法中明确证明责任的分担。然而,关于立法中使用了“举证责任”而非“证明责任”,有学者认为,证明责任的核心是结果责任,而非行为责任。从举证行为看,能够驱动举证行为的可以是责任规范,也可以是权力规范。因此将“举证责任”改为“证明责任”更为适宜。

　　关于证明标准问题。修改后刑诉法第53条增补了第2款,规定:“证据确实、充分,应当符合以下条件:定罪量刑的事实都有证据证明;据以定案的证据均经法定程序查证属实;综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。”这是我国通过立法方式对刑事证明标准中“证据确实、充分”作出进一步解释。有学者分析,其中关于“排除合理怀疑”的规定,是对运用证据认定案件事实所要达到程度的要求,是关于证明标准的新解释。排除合理怀疑标准被认为是人类认识活动规律在刑事诉讼中的体现,能够很好地反映现代社会的价值选择,能够实现“疑罪从无”的人权保障理念,确保事实认定者作出正确的决定,同时也有利于减少错判的风险。修改后刑诉法确立“排除合理怀疑的证明标准”将在惩罚犯罪和保障人权两个方面发挥重要作用。但也有学者对此表示质疑,认为我国尚不存在适用“排除合理怀疑”这一证明标准的现实条件和程序保障。将“证据确实、充分”与“排除合理怀疑”等同,可能导致司法实践中的混乱,尤其在死刑案件中,可能使司法人员产生证明标准降低的误解。

　　四、关于技术侦查措施的规范适用

　　规范侦查行为,提升侦查能力,是修改后刑诉法在完善侦查程序方面的主要内容。侦查程序的完善在强化权利保障的同时加强权力制约,着重完善讯问犯罪嫌疑人的程序,遏制刑讯逼供及其他非法取证行为。同时,出于侦查犯罪的需要和加强程序规制的考虑,在“侦查”章中增设“技术侦查措施”一节,从第148条至第152条对技术侦查、隐匿身份的侦查以及控制下交付三种特殊侦查手段作出规定,引起理论界和实务界的高度关注。

　　首先,对技术侦查规定立法的整体评价。有学者认为,此次刑诉法修改对侦查程序所做调整中,最大的一项变化就是将技术侦查措施正式写入法律。该项规定,体现了党和国家对技术侦查这一敏感、重大的公权力开始由政策管理转向法治管理,是“政策技侦”向“法治技侦”转型的重大开端,具有历史性进步。从检察机关视角看,技术侦查措施的增加为今后的侦查工作提供了更多选择取证方式的机会,有利于减轻检察机关对口供的依赖,为获取更多物证、书证创造条件。但是,有学者指出,修改后刑诉法对技术侦查的规定不够具体、明确,采用了一些诸如“经过严格的审批手续”、“按照规定交有关机关执行”、“采取技术侦查措施的种类”等模糊用语。因此,在政策与法律双重规制的现实情况下,技术侦查权的行使在遵守法律规定的同时,仍需依赖政策调整。

　　关于自侦案件中检察机关是否有秘密侦查权的问题,存在争议较大。有人认为,赋予检察机关在自侦案件中秘密侦查权是必要的,有利于打击贪腐犯罪。对此有学者表示反对,从三个方面论证了检察机关不享有秘密侦查权:首先,刑诉法规定秘密侦查由“公安机关负责人决定”的这一表述本身意味着秘密侦查不适用于检察机关的自侦案件;其次,从刑诉法的表述上看,虽然“侦查机关”的表述涵盖了检察机关,但是关于秘密侦查部分并未涉及检察机关。最后,以情理、法理、案件的需要来论证检察机关是否有秘密侦查权缺少法律依据,法律未授予的公权力不得行使。折中论者则认为,秘密侦查权能否适用于自侦案件,不能一概而论,需结合具体案件具体分析。

　　五、关于强制措施的适用

　　强制措施是刑事诉讼中的一项重要制度,关乎国家权力行使和公民权利保障之间的平衡。有学者评价,修改后刑诉法对强制措施作了大幅修改,完善了强制措施的基本内容,强化了强制措施体系的层次性和系统性,在控制犯罪和人权保障之间加以平衡,其进步意义重大。

　　有学者认为,此次刑诉法修改使审查逮捕中的几项工作发生较大变化,其中尤以审查逮捕条件中的“逮捕必要性”为最。针对司法实践中对逮捕条件理解不一致的问题,修改后刑诉法将原逮捕条件中“发生社会危险性,而有逮捕必要”的规定细化为五类具体情形。为保证检察院正确行使批准逮捕权,增加规定了检察院审查批准逮捕时讯问犯罪嫌疑人和听取辩护律师意见的程序,以及在逮捕后对羁押必要性继续审查的规定。对逮捕条件的细化和审查批捕程序的完善,特别是逮捕后对羁押必要性的审查,将给检察机关的工作方式和工作机制提出新的要求,带来新的挑战。

　　此外,监视居住强制措施也是此次刑诉法修改中和修改后各界关注的焦点之一。修改后刑诉法将监视居住定位为减少羁押的替代措施,规定了与取保候审不同的适用条件,增加了指定居所监视居住的执行方式,并明确检察机关对指定居所监视居住的决定和执行实行监督。关于指定居所监视居住的定性以及适用条件、法律后果问题,学界存在一定质疑。有人认为,指定居所监视居住在法律性质上不同于通常的监视居住,也区别于其他羁押性和非羁押性强制措施,事实上成为一种独立的强制措施种类。修改后刑诉法对指定居所监视居住的规定尚不够具体,给办案机关留下过大裁量空间,容易导致滥用。为此,建议进一步明确指定居所监视居住在强制措施体系中的独立地位、采用“准司法化”的适用程序、细化适用条件,以确保适用的慎重性、妥当性。

　　六、关于庭前审查和准备程序的改革

　　审判阶段是决定被告人是否有罪和判处刑罚的关键阶段,其改革完善也是此次刑诉法修改的重头戏,涉及内容广,修改条文多,改革力度大。主要分为对现有程序加以完善和增设特别程序两大部分。

　　关于卷宗移送制度的改革。修改后刑诉法第172条规定,检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定,按照审判管辖的规定,向法院提起公诉,并将案卷材料、证据移送法院。有观点认为,这一修改恢复了1979年刑诉法规定的“卷宗”移送方式。针对这一观点,有学者指出,此番修改并非对1979年刑诉法的简单回归,而是在对司法实际反思的基础上作出的更为理性的选择:首先,由于修改后的卷宗移送制度不提审被告人、不在庭前审查阶段调查核实证据、法官不在庭前对案件进行实质处分,由此将可能产生的法官预断的负面效应降到最低;其次,修改后刑诉法第38条赋予辩护人在审前阶段可以看到全部卷宗材料的权利,有力保障了辩方的先悉权;最后,修改后刑诉法确立了相关配套制度,可以防止卷宗移送制度重回1979年刑诉法的老路。

日本真的没有城管吗？

刘建昆


　　公物警察权是负责的国家普遍存在的。道路作为重要的城市公物，对非法侵占道路的管制则是公物法上公物警察权一个重要内容。我国的“相对集中行政处罚权”制度即是公物警察权的集中，但是其简单化的做法，极大的干扰了我国公物法以及公物警察权科学立法和发展。

　　附录的下列内容是京都和福冈两市城市建设行政机关“不法占据道路”等方面的一点资料，对城管法规稍微有点认知的人一眼就能看出，尽管执法主体、强制程度等存在一些差异，我国城管主要的也是执行的这种意义上的公物警察权。日本虽没有名为“城市管理”的行政机关，但是相同的职责职权是存在的，归属于城市行政机关，这与我国早期是类似的。

　　从现有的学术资料看，日本学术界并没有认识到这种“不法占据对策”性质上属于公物警察权（类似法国的公产治安权、道路公产违警罚的警察权）。这可能由于日本该项权力的执法主体也主要是建设行政机关，而学界对公物警察权的理解局限在警察机关的缘故。不过，公物法理论产生迄今不过一百余年，伴随着现代公物本身的发展，将来理论认识上或者能有进步的可能。

　　日本的公物警察权执法多采用所谓“行政指导”，其实行政指导在某种程度上是一种简便灵活的行政命令（警告、除却或改善命令）而已，当事人的配合（自主撤去）则可以视为一种行政法上的主动履行。

　　日本普遍实施道路占用许可制度，较少采取罚款等严厉的惩处措施。在“不法占据”情节严重的情况下，日本建设部门（城市道路管理机关）也作为案件处理，采取强制措施，由相关部门“代履行”。这种公物法上的做法应该是从财产法上“排除妨碍”发展而来的。

二○○九年十月二十四日

附录：京都

建?局 土木管理部 道路河川管理?

不法占????策では，道路区域内にある家屋?店??物置小屋??B等の不法占用物件について，不法占??者に??して自主撤去するよう指?Г筏皮い蓼工????な?龊悉摔戏ǖ膜蚀胫盲蛐肖Δ长趣猡ⅳ辘蓼埂?br>
　事?栅瘟鳏欷摔膜い皮希?蓼和聊臼?账??环ㄕ??者に??して行政指?Г蛐肖ぃ?灾鞒啡イ温男肖虼伽筏蓼埂Ｂ男肖丹欷胜?龊悉摔系缆贩à嘶?扭?O督?I分（除却?改善命令）を行います。それでも履行されない?龊悉摔希?饯伟讣?蛲聊臼?账??榈缆饭芾碚nに引?いだうえで，告?，行政代?绦械趣蛐肖い蓼埂?br>
　また，不法占??されている道路が?在道路形?Bをなさず，将来においても道路として使用される予定のないものについては，?接土地所有者（不法占??者）からの申?に基づき，路?を??工罚??婪螭?B下げを行っております。

福冈

道路の占用

道路は、人や??Iの通行に使われると同?rに、社会、??g活?婴巫瞍飧?证趣胜胧┰Oとして??々な目的に使用されています。

たとえば、一定の秩序を持った公共空?としての性?を有するため、その地上あるいは、地下型の公共施?や私的施?のための用途に供されています。

市民生活に欠くことのできない、水道、下水道、??荨㈦??、ガス等のライフラインを??荬工?鏊?趣筏皮庵匾?室鄹瞍虺证盲皮い蓼埂?br>
このように道路の地上、地下に一定の施?を?けて、これを??的に使用することを道路の占用といいます。

道路占用は、道路管理者の?可が必要です。

道路管理者は道路法に?合する占用物件で、公共性、?画性、安全性等を判断し、道路以外に?置する余地のない?龊悉恕⒌缆繁纠搐?C能に支障とならない??欷窃S可を与えています。

占用の手?き

道路の占用?可申?は、目的、期?、?鏊?趣蛴??した「道路占用?可申???工蚯?鬯?S持管理?に提出することにより行います。

申?内容が、道路法に?合し、道路??造及び道路交通の?保、道路の景?等に支障とならない??欷乔?鬯?S持管理?にて?可を行っています。

また、?可にあたって、その内容が、道路交通法の使用?可を必要とするものについては、あらかじめ警察署?と?f?しなければならないことになっています。