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枣庄市人民政府关于印发枣庄市市长质量奖管理办法的通知

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枣庄市人民政府关于印发枣庄市市长质量奖管理办法的通知

山东省枣庄市人民政府


枣庄市人民政府关于印发枣庄市市长质量奖管理办法的通知

枣政发[2010]36号


各区(市)人民政府,枣庄高新区管委会,市政府各部门,各大企业:

现将《枣庄市市长质量奖管理办法》印发给你们,请认真遵照执行。









二〇一〇年七月二日





枣庄市市长质量奖管理办法



第一章 总 则



第一条 为贯彻落实科学发展观,大力推进质量兴市战略,不断提高全社会质量意识,引导和激励全市各行各业加强质量管理,进一步提高产品质量、工程质量和服务质量的总体水平,提升发展的核心竞争力,加快城市转型步伐,根据《中华人民共和国产品质量法》和《山东省省长质量奖管理办法》的有关规定,结合我市实际,制定本办法。

   第二条 本办法所称枣庄市市长质量奖(以下简称“市长质量奖”)是市政府设立的最高质量管理奖项,由枣庄市质量兴市工作领导小组(以下简称“市领导小组”)组织评审,由市政府和市长审定批准、表彰和奖励。该奖项授予为枣庄质量振兴作出突出贡献的组织和个人。

   第三条 本办法所称组织,是指本市辖区内的各类企业、事业单位和科研机构等;本办法所称个人,是指本市涉及质量工作的自然人,包括企业的员工和从事质量管理、质量教育和培训、质量科研、质量宣传等人员。

第四条 市长质量奖每年度评选一次。在组织或个人自愿申请的基础上,经相关部门推荐,严格按照程序和标准评审。市长质量奖的评选坚持科学、公开、公正、公平的原则,坚持高标准、严要求、总量控制、好中选优。

第五条 市长质量奖的评审不向申报组织或个人收取任何费用,不增加组织和个人负担。奖励和工作经费列入当年度市财政预算。



第二章 评选组织



第六条 市领导小组负责市长质量奖评审的组织管理工作。由市领导小组组织成立市长质量奖评审委员会(以下简称“评审委员会”)。主要职责是:

(一)组织、推动、指导市长质量奖评审活动,研究决定市长质量奖评审过程的重大事项;

  (二)审定市长质量奖评审标准、实施指南、评审工作程序等重要工作规范;
  (三)审查、公示评审结果,确保评审结果的公开、公正和公平,向市政府和市长提报市长质量奖拟奖名单;
  (四)负责审定评审委员会的评审结果,提请市政府批准表彰市长质量奖获奖单位和个人并向社会公示。

市领导小组办公室(市质监局)承担市长质量奖组织管理的日常工作。市直有关部门具体承担各类市长质量奖的申报和评审工作,评审完成后由市质监部门统一向市领导小组汇报。纪检监察部门参与市长质量奖评审的监督工作。
  第七条 市长质量奖评审专家库主要是由政府机关、高等院校、科研机构、企事业单位、行业协会、新闻媒体等有关方面的专家学者组成。

市领导小组办公室按专项从专家库中抽选专家,经市领导小组批准后,聘请为市长质量奖评审员,组成专项评审组,按规定开展评审工作。
  各评审组应由5名(含5名)以上的评审员组成,评审组实行组长负责制。

第八条 市领导小组办公室主要职责是:
  (一)组织制(修)订市长质量奖各奖项的具体评审标准(评审细则)、实施指南、工作程序等;
  (二)组织制(修)订评审员管理制度,建立评审员专家库,建立评审员绩效考评的选用退出机制;

(三)组织编制市长质量奖年度工作计划,组织开展省内外质量奖评审标准和评审工作的跟踪研究;

(四)负责受理市长质量奖的申请和组织评审;做好典型经验和评选成果的总结、宣传、推广工作;

(五)调查、核实申报组织和个人的质量工作业绩及社会反映;
  (六)组织考核监管评审人员的职责履行情况;
(七)汇总并向评审委员会报告市长质量奖各专项评审组的评审结果,提请审议候选名单。
  第九条 市有关主管部门、各区(市)质量兴区(市)工作领导小组办公室、市各行业协会,分别负责本系统、本辖区和本行业申报市长质量奖的培育、发动和推荐工作,并宣传、推广获奖单位、个人的先进经验和成果。



第三章 奖项设定和申报条件



   第十条 每年度每个奖项表彰奖励数不超过3个。枣庄市市长质量奖设组织奖和个人奖2个奖项,即“枣庄市质量管理奖”、“枣庄市质量贡献奖”。达不到申报奖励条件的奖项可空缺。市长质量奖可以设提名奖,由市领导小组审定公布。

第十一条 “枣庄市质量管理奖”授予质量管理绩效显著,质量水平在国内或省内同行业处于领先地位,对全市经济发展作出突出贡献的市内各类企业,应具备下列基本条件:
  (一)依法注册登记并正常运行5年以上;
  (二)建立了有效运行的质量管理体系,形成了完善的持续改进机制,在节能减排和环境保护方面取得突出成效;
  (三)认真贯彻GB/T19580《卓越绩效评价准则》国家标准,积极推广先进的质量管理方法,质量效益突出;近3年内主要经济、技术指标和质量水平位居省内同行业前列;

(四)企业的各项生产、建设和经营活动符合环保要求,有效地控制、消除员工和其他有关人员可能遭受危险及危害的因素;

  (五)品牌优势突出,社会美誉度高,具有良好的质量诚信记录;拥有中国和省名牌产品(服务)、驰名商标和著名商标的企业组织优先列入评审范围,并按规定予以加分;
  (六)建立省级及以上技术中心或工程中心,科技创新和研发能力强,组织或参与制定国家标准、行业标准、地方标准的企业组织优先列入评审范围,并按规定予以加分;
  (七)近3年内无重大的质量、安全、环境污染、公共卫生等事故;无因组织责任导致的服务对象、用户(顾客)投诉的突出问题;
  (八)无其他违反法律、法规的行为等。

第十二条 “枣庄市质量贡献奖”授予在质量领域作出突出贡献的个人(涉及质量科研、质量改进和攻关成果的,可以多人共同获奖,但最多不超过3人),应符合下列基本条件:
  (一)从事或涉及质量工作5年以上;
  (二)具有较强的质量意识和创新意识;
  (三)在从事的工作岗位或从事的质量领域为质量振兴作出突出贡献,取得良好的经济效益、质量效益和社会效益;
  (四)有较高的社会认同度,质量工作业绩得到群众的普遍认可;
  (五)个人所属的组织近3年内无重大的质量、安全、环境污染、公共卫生等事故。

第四章 申报和评审



   第十三条 市长质量奖每年度评选一次。
  市长质量奖申报和评选按照GB/T4754《国民经济行业分类》国家标准进行分类。每年度进行评选奖励的行业类别,由市领导小组办公室根据全市企业情况、行业发展等提出意见,报市领导小组批准。

   第十四条 每年度市长质量奖评选前,由市领导小组办公室在市级主要新闻媒体上公布本年度市长质量奖的申报类别、范围、申报时间及工作安排等。
  已经获得省长质量奖、市长质量奖的组织和个人,5年内不再申报市长质量奖。

   第十五条 组织和个人在自愿的基础上,应按照属地向所在区(市)质量兴区(市)领导小组申报,提交《枣庄市市长质量奖申报表》和有关证明材料;经区(市)政府同意后,报市领导小组办公室。
  市属以上单位直接向市领导小组办公室申报。

   第十六条 市领导小组办公室应对提报的材料进行初步审查,并征求有关部门的意见,确认符合申报条件的组织和个人。

   第十七条 市长质量奖评审主要是对申报组织和个人近3年内的质量业绩进行综合评价。

   第十八条 市长质量奖按以下程序进行评审:
  (一)市领导小组办公室将申报组织、个人材料,按照GB/T 4754《国民经济行业分类》国家标准进行分类,交由各专项评审组进行材料评审,形成材料评审报告;
  (二)评审委员会根据材料评审报告确定参与现场评审环节的组织和个人;
  (三)各专项评审组按照评审标准进行现场评审,根据产品、工程和服务质量的评判实际,可增加公众(顾客)满意度测评,形成现场评审和公众(顾客)满意度测评报告;
  (四)专项评审组根据材料评审、现场评审和满意度测评报告,提出市长质量奖推荐名单;
  (五)评审委员会全体会议对各专项评审组推荐名单进行审议和综合排序后,报市领导小组研究确定拟奖名单。

第十九条 市领导小组办公室通过新闻媒体向社会公示拟奖名单。



第五章 表彰奖励



  第二十条 经公示通过的拟奖名单,报市政府研究审批后,由市政府通报表彰获奖组织和个人,由市长向获奖组织和个人颁发市长质量奖奖牌(奖杯)、证书。

  第二十一条 市政府对获得市长质量奖称号的组织给予10万元、个人给予2万元一次性奖金奖励。奖励经费由市财政统一安排。
  市长质量奖(组织)奖金主要用于获奖组织的质量持续改进、质量攻关和人员培训、质量检验机构和实验室建设,以及对有功人员的奖励等,不得挪作他用。

第二十二条 获奖组织和个人在5年后,可以再次申报市长质量奖。获奖组织和个人在获奖5年内、奖项未被撤销的情况下,可以宣传、使用市长质量奖的荣誉,但必须标明获奖时间。

第二十三条 获奖组织和个人要不断追求卓越,创新实践,持续改进。

第二十四条 获奖组织和个人有义务宣传、交流其质量工作先进经验和成果,发挥典型示范和推动作用。



第六章 监督管理



第二十五条 对弄虚作假、采取不正当手段骗取市长质量奖荣誉的组织或个人,市领导小组办公室经查证属实后要及时提请市政府撤销其质量奖,收回奖牌(奖杯)、证书,追缴奖金,并向社会公告。该组织或个人5年内不得参加市长质量奖的评审。

第二十六条 市领导小组办公室建立获奖组织和个人的管理档案,汇总其质量等方面的监管信息。
  有关部门应当将获奖组织和个人的有关监管信息、特别是违法违规信息,及时函告市领导小组办公室。

第二十七条 市领导小组办公室发现获奖组织和个人在质量方面有较轻的违规现象或投诉较多时,应当及时告知该组织和个人,督促进行整改;整改不及时、成效达不到规定条件的,给予黄牌警告。

第二十八条 获奖组织如发生下列情形之一的,市领导小组办公室报市领导小组研究后,提请市政府撤销其市长质量奖,并向社会公告:
  (一)发生重大质量、安全、环境污染、公共卫生等事故的;
  (二)产品质量或服务质量不稳定,产品经国家级或省级质量监督抽查判定为不合格的,或出现重大服务质量事故的;
  (三)工程质量发生重大问题,被有关方面和群众投诉并查证属实的;
  (四)出口产品因质量问题被国外通报或索赔,造成国家形象和信誉受到较大损害的;
  (五)因经营管理不善,出现严重经营性亏损的;
  (六)发生其他严重违反法律、法规行为的。
  被撤销奖项的组织5年内不得申报市长质量奖。

第二十九条 承担市长质量奖评审任务的机构和人员,要严于律己,公正廉洁,依法保守申报组织和个人的商业或技术秘密,严格按照有关规定、程序进行评审。

第三十条 市领导小组办公室要切实加强对评审工作的监督,对在评审过程中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、造成不良后果的机构或个人,取消其评审工作资格,并提请其主管部门或所在工作单位给予纪律处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第七章 附 则



第三十一条 本办法由市领导小组办公室负责解释。

第三十二条 本办法自发布之日起施行。





山西省贯彻《国营企业辞退违纪职工暂行规定》的实施办法

山西省政府


山西省贯彻《国营企业辞退违纪职工暂行规定》的实施办法
山西省政府



为贯彻执行国务院发布的《国营企业辞退违纪职工暂行规定》,结合我省情况,特制定本实施办法。
一、企业和企业主管部门应根据《国营企业辞退违纪职工暂行规定》的精神,修改和补充企业和企业主管部门制定的各项规章制度,加强职工的思想政治工作,教育广大职工自觉遵守劳动纪律,不断提高职工队伍的素质。
二、职工违纪后,企业应认真核实违纪事实,耐心进行思想教育,积极鼓励其改正错误,经多次教育无效的,可以辞退。
三、辞退违纪职工,企业要认真填写“辞退违纪职工审批卡片”,经厂长批准后,发给本人《辞退证明书》,本人持《辞退证明书》到户口所在地的劳动服务公司办理待业登记。
四、被辞退的职工系集体户口的,可在企业所在地落户;本人要求到配偶、父母或原籍所在地落户的,应当按照从大城市到小城市、从城市到农村的原则办理。
五、因违纪被辞退的职工,应接受当地劳动服务公司的管理、教育培训和就业指导,积极参加就业训练,服从就业介绍,也可自谋职业。
六、《辞退违纪职工审批卡片》、《辞退证明书》样式由省劳动局统一制定。
七、本实施办法由省劳动局负责解释。
八、本实施办法自一九八六年十月一日起施行。



1986年9月13日
农村土地承包经营权刍议

张立新


《中华人民共和国农村土地承包法》已于去年8月29日经九届全国人大常委会第二十九次会议通过,于今年3月1日起施行。“这部法律的制定和实施,对于保持党在农村的基本政策的连续性和稳定性,更好地保护农民的合法权益,进一步调动其积极性,促进农业和农村经济乃至整个国民经济的发展,具有重要而深远的意义”。①本文试从物权法理论的角度,结合立法和司法中的几个重点问题,谈一谈自己的粗浅认识。
一、农村土地承包经营权的性质
对这一问题,学界曾提出的较有代表性的观点有:应然的物权说、实然的债权说、物权改造无用说。目前,从已出台的《农村土地承包法》、全国人大常委会法工委的《民法(草案)》和全国人大常委法工委主任顾昂然的《关于中华人民共和国民法(草案)的说明》来分析,这一问题基本有了定论,农村土地承包经营权是一种新型的用益物权。
应然的物权说和实然的债权说,“尽管它们所切入的角度不同,观点迥异。但是却却殊途同归,两者都认识到了现实中承包经营权制度存在的不足,因此都主张将土地承包经营权规制成为规范的物权,从而保护农民的利益,激发他们的生产积极性”。②如果民法典明确地将农村土地承包经营权界定为用益物权的话,正是持上述观点的学者们努力的结果。而这种结果的到来,为时不远了。
我认为,在农村土地承包法已出台、民法典即将诞生的新形势下,对农村土地承包经营权的性质有两种认识必须纠正。一是实然的债权说。“由于家庭承包经营关系依合同而成立,因此,家庭承包关系是一种债权关系”。③二是物权改造无用论。“用物权、债权等纯粹大陆民法的概念和分类来分析这一纯粹中国土生土长的制度就必然会发生混乱和不合标准的问题”。“农村土地使用权属于物权还是债权,从这一角度看并无很大差别。而且,现实中侵犯农地使用权的主要是政府和农村基层组织,为政府对农地的不合理征用,村集体擅自解除承包合同等,而这些侵权问题并非简单地通过物权化就可以克服。即使将土地承包经营权改造成物权,只要农村的法制环境得不到改善,农民的权益照样会受到侵害。唯一的区别是,原来农民被侵害的是债权,在农民被侵害的是物权”。④
现在仍然坚持实然的债权说,其缺陷在于,在司法实践中,将导致对承包经营权的保护不充分。在此法制之下,承包人只能依据承包合同向发包方主张违约责任,或依据法律规定主张不当得利之债请求权。“债权具有相对性而无排除第三人的对外效力,作为债权人的承包人在承包权遭到第三人侵害时,如发包人不以所有权之诉请求保护,则难以直接发动保护程序,因为我国现行法尚未承认第三人侵害债权,也未赋予占有人依占有事实抵御第三人侵害的占有效力”。⑤虽然农村土地承包法正式实施后,承包人可依据该法第五十三、五十四条请求保护,也只能在主张对方承担违约责任或不当得利之债请求权的同时,仅多了一条选择途径,即侵权行为请求权。
物权改造无用论虽然看到了目前我国法治环境下对承包经营权保护不周的根源,即“中国农村地权的问题的根子出在农民与政府力量对比的关系上。农民太弱小,政府太强大,农民既无法使自己的意志上升为法律,更无法在政府侵犯法律界定的权利时去捍卫权利”。⑥但是,这种观点在司法实践中无任何积极意义,将会使司法对承包经营权的保护失去应有法理基础。
现行法制把农村土地承包经营权的性质定位为用益物权。不仅因为它符合用益物权的本质和特性,更重要的是,落实加大对承包人权利保护力度的立法宗旨。承包人可基于物权行使物权请求权,基于承包合同行使违约责任请求权,基于法律规定行使侵权行为请求权或不当得利请求权,权利保护的渠道明显拓宽了。承包人可基于权利行使受到妨害或侵害的事实,依法合理选择行使四种请求权。基于物权行使物权请求权比单纯基于债权行使债权请求权寻求权利保护,对承包人来说,保护机制在法律上得到了优化配置。因为物权请求权和债权请求权在目的、功能、成立要件、保护期限和效力方面,有明显区别。“当物权的权利遭受侵害以后,物权人应当首先行使物权请求权,只有当物权请求权不足以保护时,才能行使侵权的请求权”(详见王利明教授所著的《物权法研究》第一章第九节)。
虽然现行的民事法律规范并未建立独立的物权请求权制度,《农村土地承包法》第五十三条赋予承包人的只是侵权行为请求权。但是即将出台的民法典将赋予承包人以物权请求权。在司法实践中,法律将指引司法机关运用物权法和债权法理论给承包人以更加充分的保护。
二、登记的性质与作用
孙宪忠教授在《中国物权法草案建议稿》中指出,“不动产登记是不动产物权变动的法定公示手段,是因法律行为的物权变动的生效要件,……。”而王利明教授在《中国物权法草案建议稿及说明》中指出,“我国物权法应当采纳登记对抗主义。……。登记应当作为对抗第三人的要件,未经登记权利不能对抗第三人。”由此,可以看出我国物权立法中关于基于法律行为的不动产物权变动出现了两种主张,即登记要件主义和登记对抗主义。
《农村土地承包法》制定出台后,对于登记在不动产物权变动中的性质和作用有了进一步的完善。对于家庭承包,该法第二十二条规定,“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。第二十二条第一款规定,“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或林权证等证书,并登记造册,确认土地承包经营权”。第三十三八条规定,“土地承包经营权采取互换、转让方式流转,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记,不得对抗善意第三人。”对于其他方式的承包(不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的承包),该法第四十九条规定,“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或其他方式流转。”分析这些法律规定,可以看出,农村土地承包法丰富了我国物权法理论中基于法律行为的不动产物权变动的基本观点。
首先,家庭土地承包经营权在设立上未采取登记要件主义或登记对抗主义,而采债权意思主义。登记与否,不影响这种新型用益物权的设立,登记不是这种物权设立的公示方法,家庭土地承包经营权自承包合同生效时设立。之所以采取这种法制,依目前学者们的解释,大致原因有以下几点:一是“为切实保护广大农民的土地权利,减轻批准、登记可能给农民带来的负担”。⑦二是“由于农村土地承包经营权的取得与成员权有密切联系,公众可以通过对某人的成员资格的了解而在一定程度上了解其是否享有承包土地的物权,这就极大的减少了承包经营权公示的重要性。……。我们认为,家庭土地承包经营权的取得没有登记的必要”⑧。三是“中国传统上就是将‘地契’作为土地权利的凭证,用承包合同作为承包权的凭证,农民也易于接受”,“如果改为登记,就要在全国县级以上各级土地管理局增加机构、人员,不符合精兵简政的原则,且导致登记机构乱收费的可能”。⑨
第二、对于家庭土地承包经营权的互换与转让采取登记对抗主义。未经登记的,不得对抗善意第三人。根据《农村土地承包法》第三十八条的规定,只对互换、转让两种流转方式采取登记对抗主义。其主要理由是:“1、目前,我国农村土地承包经营权登记制度尚不健全,而且,农户家庭承包的土地不仅数量很大,而且地块分散,土地承包经营权的登记将是一项非常细致而艰巨的工作,需要做大量工作,投入大量人力、财力、物力。在目前情况下,要求土地承包经营权流转必须登记,不太现实。2、从土地承包经营权流权情况看,转包约占50%,出租占17.88%,互换占7.58%,入股占5.71%,转让约占11%,其他形式约占10%。因此,许多可以通过债权方式处理,不一定需登记。而且,流转范围对象大部分是附近的农民,互相比较熟悉,从公示、公信的角度来看,登记的必要性也不大。3、如采取登记生效主义,土地承包经营权流转必须登记才能生效,这必然发生登记费用,不仅给农民增加了麻烦,还会增加农民负担”。⑩
第三、根据《农村土地承包》第四十九条的规定,对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的,土地承包经营权的设立和以转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转的,均采取登记生效主义。不登记,这种新型的用益物权不设立或不生变动之效力。
基于以上分析,可以看出,对于农村土地承包经营权这一新型的用益物权的设立和变动而言,采取了多元化的立法体制。因此,在不同的体制之下,登记的性质和作用是不同的,应做具体地分析。
首先,由于家庭土地承包经营权的设立采意思主义,权利的设立无需登记。而《农村土地承包法》第二十三条规定的登记,其性质和作用是什么呢?我认为,这种登记是一种行政行为,它所体现的是国家对这种物权关系的干预,干预的目的在于以公权力确认私权利,保护承包者的合法权益。这种登记不是物权设立的公示方法,对于承包合同的成立生效和承包经营权的设立并无影响,仅起证明作用,证书仅是证权凭证不是设权凭证。再进一步分析,登记这种行为不是依申请的行政行为,是一种职权行为,登记是登记机关的法定义务,登记机关对承包合同仅能进行形式审查。如果登记机关不及时给农户进行登记并发放土地承包证书,或因错误登记而侵害了承包方合法权益的,承包方可提起行政诉讼,以寻求权利救济。
第二、由于家庭承包经营权的互换和转让采登记对抗主义,登记是土地承包经营权通过互换和转让方式转移的公示要件。不登记,不影响互换合同和转让合同的成立与生效,也不影响承包经营权在双方当事人之间的转移,只是不能对抗善意第三人。互换合同或转让合同成立生效后,办理登记,“乃是一种(互换合同或转让合同一方当事人依据)合同应负的义务,另一方要求其履行登记义务实际上是要求其实际履行合同。如果负有登记义务的一方拒不履行办理登记义务,应当以构成违约论,另一方面有权要求其承担违约责任。如果合同没有规定登记的义务,我们认为当事人双方依据法律的规定都有办理登记的义务,此种义务一旦为法律所固定下来,便可以自动转化为合同义务。任何一方违反此种义务,都将构成违约责任。”⑾“由于办理登记是一种合同义务,而且是双方当事人所负的主要义务,任何一方不办理登记手续可以视为其已经违反了依据合同所应负的主要义务,不能以对方履行次要义务为由进行抗辨”。⑿登记对抗主义对于解决多重买卖问题意义重大。例如:甲将土地承包经营权转让给乙,乙支付了价金但未办理登记手续,其后,甲又将该块的土地承包经营权转让给丙,丙不知甲已将土地承包经营权转让给乙,而且也不应知这一情况,支付了合理的对价后办理了登记手续。那么,丙为取得该土地承包经营权的善意第三人,乙因未履行登记这一物权变动的公示要件而不能取得土地承包经营权,更不能向丙主张权利,只能向甲主张违约责任或行使不当得利之债请求权。在此,应注意举证责任的分配,丙就自己为善意负举证责任,乙可就丙为恶意举证。
第三、由于其他方式的承包经营权设立及物权变动均采登记生效主义,因此,登记对经营权的设立与变动有极其重要的作用。不登记,不能设立承包经营权;不登记,承包经营权不转移。但是登记与否,不影响承包或流转合同的效力(抵押除外)。值得注意的是,区分承包经营权的设立、变动与登记问题。只有在承包合同或流转合同有效成立后,才发生登记问题。未登记,其法律后果只是承包经营权不设立或不变动,绝不能以此而否认承包合同或流转合同的效力。
此外,《农村土地承包法》第三十一条第二款、第五十条,还规定了通过继承这一非法律行为的物权变动方式。同时,在司法实践中,不能忽视公用征收、强制执行、法院判决三种方式可直接产生物权变动的法律效果。在这四种情况下,登记既不是生效要件,也不是对抗要件。
三、优先权的性质及其行使
《农村土地承包法》第三十三条规定,通过家庭承包取得的土地承包经营权的流转,“在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权”。第四十七条规定,“以其他方式承包农村土地,在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先承包权”。
分析这种优先权和优先承包权的性质,应首先明确这种优先权产生的基础,即集体组织中的成员权和集体所有的涵义。“集体所有实际上是一种特殊的共同所有。这种共有的所有是在集体成员的基础上产生的,表现为集体成员对集体财产不分份额地共同享有占有、使用、收益、处分的权利”。“将集体财产定性为一种特殊的共有,从根本上说,就是要承认集体组织的成员对其财产也享有一定的权利,也就是在法律上应确认集体组织的成员权”。⒀“实行家庭承包的,农村集体经济组织的成员基于其特定的身份享有承包土地的权利,土地承包经营权与集体经济组织成员之间具有密切的联系。……。只要是集体经济组织成员都享有承包土地的权利。承包权可以看成是农村土地集体所有制在农民身上的一种体现,因此,对于农民的这项权利,必须予以保护和尊重”。⒁
从以上学者的见解可以看出,这种优先权的特点:1、它是法定的而非当事人约定的权利。法律赋予集体经济组织成员的优先权或优先承包权,目的是维护农民的生存利益,充分发挥农地使用制度的社会保障功能。2、它是一种基于特定的身份关系而产生的权利。3、它是一种请求原承包方或发包方与之缔约并在同等条件下优先取得承包经营权的权利,具有债权的性质。4、它是一种具有对抗第三人效力的权利,具有物权的性质。总之,这种优先权或优先承包权是一种既有物权性质,又有债权性质的权利。这种权利的定性,对于确定权利行使的程序具有重要的理论指导意义。
对于这种优先权或优先承包权的行使,法律没有做出明确的规定。从保护农民利益的角度出发,这一问题确实值得研究。对此,地方立法机关根据《农村土地承包法》第六十四条的授权条款制定实施办法时应当予以明确。在此,谈几点自己的粗浅看法:1、行使的条件:“同等条件”并不意味着绝对等同,地方性法规可以作出列举性规定。承包方(家庭承包)或发包方(以其他方式承包)与第三人就土地承包经营权的流转或设立进行缔约时,在同等条件下,本集体经济组织成员可以行使购买权。2、行使的期限:就家庭承包经营权的流转而言,原承包方应当将其与第三人缔约的内容,以书面形式告知村民小组或村民委员会,由村民小组或村民委员会以书面形式通知本集体经济组织的其他成员。本集体经济组织的其他成员应在收到通知后十五日行使优先权。若原承包方或村民小组、村民委员会不履行通知义务时,本集体经济组织其他成员须在知悉出卖人和第三人缔约之日起三个月内行使优先权。这种优先权的行使应当由行使者向村民小组或村委会发出明确的意思表示,优先权一经行使,即按照原承包方和第三人约定的相同条款与原承包方成立流转协议。依第四十六条规定,以其他方式发包的,只有公开协商的方式可以照上述程序方可实施;以拍卖、招标方式发包的,发包应预先通知本集体经济组织成员参加;未履行通知义务的,本集体经济组织成员可诉请法院宣告发包行为无效。3、规定优先权竞合的处理规则。对两个以上集体经济组织成员均行使优先权的,由原承包方选择到底由哪一个农户优先取得承包经营权。对集体经济组织成员的优先权和承租人的优先权发生冲突时,根据物权性权利优于债权性权利的原则,由前者享有优先权。
四、流转的方式与用益目的限制
现在流行一种观点,认为法律规定农民可以自愿、平等、有偿地进行土地承包经营权流转,就是赋予了农民随意处分土地的权利。其实,这是一种必须纠正的误解。流转的标的物是土地承包经营权,而非土地本身。法律对流转的方式和用途作了明确的规定,同时规定了限制条件。对此,必须从严掌握。
对于通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取的流转方式为:转包、出租、互换、转让或入股等其他方式。是否包括抵押?我认为,这种土地承包经营权的流转方式不能包括抵押。原因在于:一是根据物权法定原则,耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不能抵押。当事人不依法律的规定,不得创设物权;非依法律规定的物权种类、内容而设立的权利,不具有物权的效力。二是从立法目的看,农村土地承包法始终在农村土地的生存利益和资本利益之间进行权衡较量,当二者发生冲突时,法律的天平倾向于前者。“承包方将土地承包经营权抵押给银行后,如不能按期偿还贷款,银行依法行使抵押权,对农户的土地承包经营权进行处置,承包方就要失去土地承包经营权,从而失去生活保障,搞不好会影响农户家庭的生活,造成社会问题”。⒁
对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权,根据《农村土地承包法》第四十九条的规定,其流转方式包括转让、出租、入股、抵押等多种方式。这里的抵押还要受《担保法》的调整,一要取得发包方的同意,二要到土地管理部门登记。
根据《土地管理法》的有关规定,国家实行土地用途管制制度,使用土地的单位和个人必须严格按照规划确定的用途使用土地。农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设。农村土地承包经营权是为实现农业目的而设立的用益物权,权利的用益目的限定为农、林、牧、渔等生产经营活动。承包方不得擅自改变权利取得时设定的土地用途。“而农、林、牧、渔用地之间用途的改变,法律并未严格禁止,只是禁止或限制土地用途导致对自然资源的破坏性开发、利用”。⒂至于农、林、牧、渔每一项用途中具体用途的改变,如耕作种植作物品种的变化,不属于土地用途改变的范围。
对家庭土地承包经营权的流转,《农村土地承包法》第十七条和第三十三条做出了目的限制,即不得改变土地的农业用途,不得用于非农建设。这是一种强制性规定。根据该法第六十条规定,对于以其他方式取得的对四荒土地的承包经营权的流转,承包方也不能违法将承包地用于非农建设。土地管理法对于农业用地转为建设用地规定了严格的转用审批程序和征地、用地批准程序,将农业用地转为建设用地必须依照土地管理法的规定,经过有关人民政府或有关行政主管部门批准。承包方未履行土地管理法规定的批准手续或采取欺骗手段骗取批准,将承包用于非农建设的,其行为应当依照土地管理法的规定,由县级以上地方人民政府的土地行政主管部门给予行政处罚。

①柳随年《关于〈中华人民共和国农村土地承包法(草案)〉的说明》
②王利明主编《物权法专题研究》第988页
③王宗非主编《农村土地承包法释义与适用》第11页
④、⑥宋红松《农地承包制的变迁与创新》
⑤金锦萍《农村集体土地所有权的困境与出路》
⑦王宗非主编《农村土地承包法释义与适用》第65页
⑧王利明著《物权法研究》第462页
⑨中国政法大学《关于中国物权法(征求意见稿)的具体修改意见》。
⑩王宗非主编《农村土地承包法释义与适用》第101页
⑾王利明主编《中国物权法草案建议稿及说明》第195页
⑿、⒀王利明著《物权法研究》第218页、第306—307页
⒁王宗非主编《农村土地承包法释义与适用》第123—124页
⒂王宗非主编《农村土地承包法释义与适用》第89页