罗结珍 教授


关键词: 法国民法 准侵权行为
内容提要: 我国一些学者认为《法国民法典》的侵权行为一般条款是第1382条，第1383条是对第1382条的补充，而第1384条是对准侵权行为的概括性规定。这一评介存在明显错误。实际上，第1383条才是《法国民法典》有关准侵权行为的一般规定。


《法国民法典》将契约与侵权行为作为债的发生依据，前者称“合意之债”或“契约之债”，后者称为“侵权之债”。该法典将无因管理与不当得利看成是“准契约”，与侵权行为和准侵权行为一起，统称为“非因合意而发生的债”，自1804年以来始终如此。[1]

我国一些学者对《法国民法典》规定的侵权行为发表了很多评述，其中极具代表性的看法是:《法国民法典》“第1382条和1383条规定的是一般侵权行为，也就是侵权行为的一般条款……，而该法第1384条、1385条和1386条则是准侵权行为的内容”；[2]“《法国民法典》的侵权行为一般条款就是第1382条，第1383条是对第1382条的补充，而第1384条是对准侵权行为的概括性规定，统管以下第1384条、第1385条和第1386条”。[3]这一看法几乎成为我国民法学界的一个“共识”，有着广泛影响，然而它却是一个“错误的概括”，与法国学者及其法院判例的观点有很大差异。在《法国民法典》里，侵权行为称为“délit”，基

本意思是违法行为或不法行为。

在刑法方面，其中文译为“轻罪”，民法方面则译为“侵权行为”。法国法院判决与法学教科书也常常使用“刑事违法行为”(délit pénal)与“民事违法行为”(délit civil)的概念。

“délit”(侵权行为)可做广义和狭义两种理解。广义的侵权行为是指“故意或者非故意造成损害、引起行为人责任的不法行为”，统指狭义的侵权行为与准侵权行为，其中包括以推定过错为依据的侵权行为。广义的侵权行为涵盖了《民法典》第1382条至第1386条规定的全部内容，《法国民法典》建立的侵权行为法体系仅有这5个法条。

首先是第1382条规定的“故意地造成损害的不法行为”(fait dommageable intentionnel)，即“故意侵权行为”。该条全文如下:“人的任何行为给他人造成损害时，因过错致其发生之人有义务赔偿损害”。[4]在这一条文中并没有出现“故意”或类似表述，而是使用了“le fait de l’homme”(人的行为)与“faute”(过错)两个概念。法国法院判例将“人的行为”解释为“有意实施的行为”，而将“因人的行为引起的过错”解释为“故意过错”(faute intention-nelle)，即我们通常所说的故意。《法国民法典》在规定“由人的行为设定的役权”时，同样使用“le faitde l’homme”这一表述。

其次是第1383条规定的“过失侵权行为”。[5]该条的译文是:“任何人不仅对其行为造成的损害负赔偿责任，而且对因其懈怠(négligence)或疏忽大意(imprudence)造成的损害负赔偿责任”。在这一条文里同样没有出现“过失”一词，而是使用了“im-prudence”与“négligence”两个用语，意思分别为懈怠、疏忽大意、不谨慎、不注意、轻率不慎、粗心大意，等等。史尚宽先生在《债法总论》里将其称为“注意之欠缺”。佟柔先生认为:“应当预见或能够预见而没有预见，称为‘疏忽’；已经预见而轻信可以避免，称为‘懈怠’”。[6]因此，按照第1383条的表述，所谓过失侵权就是“非故意的造成损害的不法行为”(fait illicite dommageable non intentionnel)，是因懈怠或疏忽大意引起的侵权行为，懈怠与疏忽大意是此种行为的具体体现，法国法院判例将此称为“faute non intentionnelle”(非故意过错)。

准确地说，《法国民法典》第1383条是有关准侵权行为(quasi—délit)的基本规定，请看法国学者的以下论述:

1．所谓准侵权行为(quasi－délit)是指，“造成损害但无损害之故意的不法行为(由懈怠或疏忽大意引起、但无造成损害之故意)，与侵权行为相对应，是侵权责任的根据，参见《法国民法典》第1383条”。[7]

2．“按照《法国民法典》的安排，侵权责任与准侵权责任主要以两个条文为基础，两个条文都将民事责任与过错紧密地联系在一起:首先并且主要是有关侵权行为的第1382条，其次是有关准侵权行为的第1383条。所谓‘准侵权行为’是指对他人造成损害但无损害之故意，行为人因此有义务进行赔偿的‘人的不法行为’”。[8]

3．第1382条所说的“人的行为”实际上是指故意过错，或者称侵权行为；而“疏忽大意”或“懈怠”指的是非故意过错，或称准侵权行为。[9]

4．“《法国民法典》第4编第2章的标题为‘侵权行为与准侵权行为’，这一区分出自《法国民法典》第1382条与第1383条的规定，这是关于两种不同类型的过错(故意与过失)的一般条款，但这种区分在司法实践上并不重要，因为两个概念的法律制度是相同的，差别在于‘引起责任的主观因素’有所不同”。[10]

从以上介绍可以清楚看到，我国一些学者认定《法国民法典》“第1383条是对第1382条的补充，第1384条是对准侵权行为的概括性规定”的看法不够准确，至少是一种按照固有观念作出的先入为主的主观判断，甚至是对“准侵权行为”概念的误解。

我国学者在论及准侵权概念时往往引用优士丁尼《法学阶梯》中的相关论述，却很少有人强调该书所记载的4种准私犯行为几乎都属于现代民法中严格责任范畴，其中没有一种涉及到行为人的故意因素。罗马法将针对个人利益的不法行为称为私犯，私犯概念的形成体现了民事侵权行为与刑事犯罪行为两个概念逐步分离的过程；准私犯概念的出现反映了法律对人的行为的主观性的逐步认识；私犯与准私犯对行为人主观意识方面的因素要求并不相同。毫无疑问，法国民法深受罗马法的影响，但法国学者经常强调，现代法国民法与罗马法相去甚远。早在路易十世时代，著名法学家让·多马就指出准侵权行为与侵权行为的差别就在于前者“没有任何犯意”(不存在任何违法之故意)。这一论断后来为法国民法理论与立法所接受，成为法国法律的一个基本观念。1804年的《法国民法典》看来已经表明了这种差别:它在第1382条使用的表述是“人的(任何)行为”(le fait de l’homme)，所谓“人的行为”，指的是“积极的、主动的过错行为”，是故意过错(faute intentionnelle)行为；与之相对应的则是“消极的不作为”或者“放弃行为”，第1383条使用“négligence”与“imprudence”这样两个词汇，具体体现的正是这种“非故意过错”(faute non intention-nelle)。

第三，《法国民法典》第1384条至第1386条规定的是以“推定过错”为基础的侵权行为，其中既有“可反驳的简单推定”，即“可以用相反证据推翻的推定”，也有“不可反驳的绝对推定”。适用简单推定的过错责任尚不能构成无过错责任，只有适用绝对推定的过错责任才真正属于“无过错原则”的范畴。对无生命物的照管人或占有人的过错推定，属于“可反驳的简单推定”，可以相反证据推翻之；对因动物与建筑物引起的责任推定，属于“不可反驳的绝对推定”，例如，受害人只需证明损害是由动物所造成，即使是在动物逃脱其照管人监视的情况下，照管人亦应承担责任；因他人行为引起的责任，包括父与母、主人或雇主、小学教师、手工艺人对未成年子女、受雇人、小学生与学徒的行为引起的责任推定，根据具体情形，有的是简单推定，有的是绝对推定。

按照以上3个层次，法国民法理论将引起侵权行为的过错归纳为以下3类:故意过错、非故意过错与推定过错(或过错推定)。应当强调的是，“故意过错”与“非故意过错”是法国法律的特定术语或固定概念(刑法采用的也是相同表述形式)，它使《法国民法典》有关侵权行为的5个条文从逻辑上都遵循了第1382条确定的“过错责任原则”。

《法国民法典》并不存在一般侵权行为与特殊侵权行为的基本区分，其区分的侵权责任有以下3类:第一，无论是第1382条规定的故意侵权还是第1383条规定的过失侵权，都是“因自己的行为引起的责任”(responsabilitédu fait personnel)；第二，第1384条第1款规定的则是“因物引起的责任”(responsabilitédu fait des choses)；第1385条规定的是“因动物引起的责任”(responsabilitédu fait desanimaux)；第1386条是因建筑物引起的责任；第三，第1384条第4款与第6款规定的是“因他人的行为引起的责任”(responsabilitédu fait d,autrui)。

这3种侵权责任分别与相应的过错类型相对应:与故意过错和非故意过错相对应的是“因自己的行为引起的侵权责任”，与推定过错相对应的是“因物”或“因他人的行为”引起的侵权责任。

我国有些学者认为适用推定过错责任原则的侵权行为是准侵权行为。这种见解同样值得探讨。现在，法国仅有很少的法学著作提及第1384条及随后条文规定的情形“属于准侵权行为的具体法例”，许多学者越来越倾向于使用“responsabilités extra-contractuelles”(非合同责任或合同外责任)的概念，用以概括过错侵权责任与无过错责任。深受法国法律文化影响的加拿大魁北克地区的《民法典》已经不再使用“délit”与“quasi－délit”这样两个概念。法国立法在将“有缺陷的产品引起的责任”编入《民法典》时，特地将其列为(第四编)“非因合意而发生的债”的副编，称为“第四编(二)”，但条文的序号仍然编为“第1386－2条至第1386－18条”，这也表明法国侵权行为法的体系正在随着社会的变革而出现新的变化。




注释:
[1]只不过文字表述有所不同，1804年的《民法典》中为“engagement qui se forment sans convention”，后改为“engagement sans convention”。
对外贸易经济合作部


对外贸易经济合作部关于重新核定现有企业对外承包工程劳务合作和设计咨询经营范围的通知
对外贸易经济合作部



国务院各部委、各直属机构，各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸委（厅、局），中央管理的外经贸企业及其他五家外经贸企业：
根据我国对外承包工程、劳务合作和设计咨询业务发展的需要，为实行分类管理，规范经营，维护经营秩序，外经贸部决定对所有已具有对外承包工程、劳务合作和设计咨询经营权的企业（以下简称“企业”）的对外经营范围进行重新核定，现就有关事项通知如下：
一、核定依据
（一）企业具有的国务院有关部门颁发的技术资质证书；
（二）企业开展对外承包工程、劳务合作、设计咨询业务的业绩；
（三）企业的专业实力（包括企业的资产、经营状况、拥有的专业人员等）；
（四）企业守法守规情况。
二、核定办法
对具有技术资质证书的企业，主要依据其资质证书核定；对无技术资质证书的企业，主要依据其业绩和专业实力核定。
三、对外承包工程经营权核定
（一）具有工程施工总承包一级资质证书的企业，赋予全行业的对外承包工程经营权。
（二）具有工程施工一级资质证书的企业，赋予本行业的对外承包工程经营权。
（三）不具有一级资质证书但同时具备下列条件的企业，赋予全行业的对外承包工程经营权：
1、近三年在国外实施过3个以上、不同行业、单项营业额在1000万美元以上的工程项目；
2、企业注册资本超过2亿元人民币，资产负债率小于80％；
3、拥有不少于60名的工程预算、报价和管理人员。其中，中级职称的专业技术人员不少于40人，高级职称的不少于15人，并有15名以上的项目经理；
4、近三年来无对外承包工程经营劣迹，未受过外经贸部或其他有关主管部门的处罚。
（四）不具有一级资质证书但同时具备下列条件的企业，赋予相关行业的对外承包工程经营权：
1、近三年在国外实施过单项营业额在1000万美元以上的工程项目；
2、企业注册资本超过1亿元人民币，资产负债率小于90％；
3、拥有不少于40名的工程预算、报价和管理人员。其中，中级职称的专业技术人员不少于30人，高级职称的不少于10人，并有10名以上的项目经理；
4、近三年来无对外承包工程经营劣迹，未受过外经贸部或其他有关主管部门的处分。
（五）国务院确定的千家重点企业和120家试点企业集团，赋予企业所属行业或主营产品所属行业的对外承包工程经营权。
四、对外劳务合作经营权核定
（一）中央、地方主营劳务的企业（包括外贸企业），赋予对外劳务合作经营权，可以向国（境）外派遣各类劳务人员（不含海员、渔工，下同）。
（二）省、地、县级各类国际经济技术合作企业，赋予对外劳务合作经营权，可以向国（境）外派遣各类劳务人员。
（三）已具有对外承包工程或对外设计咨询经营权并同时具备下列条件的企业，赋予对外劳务合作经营权，向国（境）外派遣各类劳务人员：
（1）前两年年均外派劳务人员超过500人；
（2）前三年中未受过外经贸主管部门的处罚，无外派劳务经营劣绩。
（四）其它具有对外承包工程或对外设计咨询经营权但达不到第（三）款条件的企业，赋予其承包工程或设计咨询项目项下的对外劳务合作权，对外派遣实施其所承揽的工程或设计咨询项目所需劳务人员。
（五）企业的外派海员、外派渔工经营权，将专项核定。
五、对外设计、咨询经营权核定
（一）具有国务院有关部门颁发的甲级设计、咨询资质证书的企业，赋予对外设计、咨询经营权。
（二）具有对外承包工程经营权的企业，在承包境外工程项目时，可从事工程项下的设计、咨询业务，但不得承揽单独的设计、咨询项目。
六、企业经营范围核定的申报材料
（一）申请报告；
（二）国务院有关主管部门颁发的技术资质证书（正本和副本的复印件），企业法人营业执照（复印件）；
（三）申请对外承包工程经营权的企业，须申报近三年承揽的单项营业额在1000万美元以上的工程项目情况；申请对外劳务合作经营权的企业，须申报近两年对外劳务合作业务开展情况；
（四）企业上一会计年度经注册会计师审计的资产负债表；
（五）工程技术人员、工程预算和报价人员、项目管理人员情况。
七、核定程序
（一）本通知发布前获得对外承包工程、劳务合作和设计咨询经营权的企业，应在2000年申请换发本企业《国外承包工程、劳务合作经营许可证》（以下简称“《许可证》”）的同时，向归口管理的国务院各部委主管司（局）或各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸委（厅、
局）（以下简称“主管部门”）报送申报材料。中央管理的各外经贸企业直接向外经贸部申报。
（二）各主管部门在对企业《许可证》进行年审的同时审查企业核定经营范围的申请材料并提出审查意见，之后将企业申报材料和审查意见一并报外经贸部核定。
（三）外经贸部在《许可证》年审工作中，按本通知对企业的经营范围进行重新核定。
八、经营范围经核定发生变更的企业，应持新的《许可证》到工商管理部门变更原有登记。
九、企业须按核定后的经营范围开展业务，不得超越经营范围经营。如遇特殊情况，确需超范围经营的，须专项报外经贸部审批。
十、鉴于重新核定企业经营范围工作涉及面广、工作量大，为保障此项工作稳妥有序地进行，我部将于1999年第四季度在部分省、市进行试点。
十一、请各有关部门速将本通知转发各有关对外承包工程、劳务合作和设计咨询企业，并遵照执行。执行过程中，有何问题和意见，请及时向外经贸部（合作司）反映。
十二、本通知自颁布之日起实施。今后企业申请对外承包工程、劳务合作和设计咨询业务经营权，仍按《关于调整企业申请对外承包劳务经营权的资格条件及加强后期管理等问题的通知》（〔1999〕外经贸政审函字第748号）执行。
特此通知。



1999年9月29日