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浅析撤销权的行使/刘宾

时间:2024-07-07 01:44:35 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8353
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浅析撤销权的行使


现行的《合同法》确立了新的合同制度,合同保全制度就是其中之一。合同的保全,是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害,允许债权人对债务人或第三人的行为行使撤销权或代位权,以保护其债权不受损害,合同的保全包括撤销权和代位权。
撤销权这一名词,对我们并不陌生,《民法通则》第五十九条规定,因重大误解和显失公平的民事行为可以撤销,在此也就遇见过撤销权。《合同法》第四十七条、四十八条、五十四条、七十四条都规定了撤销权。《合同法》中多处规定的撤销权,究其性质是否一致?行使撤销权应具备什么条件?笔者在此谈谈自己的粗浅看法,以求抛砖引玉。
一、合同法中撤销权的种类
纵观合同法对撤销权行使的规定,有以下几种情况:
1、限制民事行为能力人订立的合同,善意相对人在合同被追认之前可以行使撤销权。
2、无权代理人以被代理人名义订立的合同……,善意相对人在合同被追认之前可以行使撤销权。
3、合同一方当事人因重大误解、显失公平,或一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危,使对方在违背真实意思情况下订立的合同,受损害方可以行使撤销权。
4、债务人放弃其到期债权,实施或无偿、低价转让、处分其财产的行为,受损害的债权人有权行使撤销权。
上述第一、二两种情况,系无订立合同行为能力人订立的合同,相对人可以行使撤销权。第三种情形是违背意思表示真实原则,可行使撤销权。第四种情形是违背诚实信用原则,可行使撤销权。所以,《合同法》规定可以行使撤销权的情况有4种,然而有些教科书和学者的理解上,只把上述第四种情况作为撤销权的行使,这是不完整的,导致审判实践中,理解发生分歧,适用法律产生矛盾。
《合同法》规定的上述四种撤销权的主体及行使条件分析来看,有其不同之处。(1)行使主体有两种情况,一是合同的一方当事人,包括上述第1、2、3种情况;二是合同以外的权利受损害的第三人,为上述第4种情况。(2)实施撤销权的主体,必须以权利人的权利受损害或足以受损的权利人自己的名义申请行使。(3)从行使撤销权的条件分析,或者是合同一方当事人、或双方当事人实施了损害或足以损害另一方当事人或第三人(债权人)的合法利益的行为。
二、合同撤销权之比较
(一)申请撤销权时限不同
前述第1、2种撤销权,申请撤销权时限为1个月,第3种、4种知道或应当知道撤销事由的时限为1年,不知道撤销事由的时限为5年。
(二)申请主体不同
前述第1、2、3种撤销权的主体是合同一方当事人,第4种撤销权行使的主体是合同以外的第三人(债权人)。
(三)申请撤销机关不同
前述第1、2种情形,不需要通过法院或其他机构,直接以撤销通知方式就产生撤销权效力。第3种情形,就可以向法院申请撤销,也可向仲裁机构申请撤销,第4种情况只能向人民法院申请撤销。
三、“恶意串通,损害第三人利益合同”的效力
按照合同法第五十二条一款(二)项规定:“恶意串通,损害国家、集体或第三人利益的合同无效”,笔者对损害国家、集体或第三人利益的合同无效没有异议,但对损害第三人利益合同一律无效有不同认识。一是按照法理上讲,公权不干预私权,私权自愿处分原则,人民法院不应当主动确认合同一律无效,而将处分权交由权利受害者自己处分;二是应当说这种情形与合同法规定第4种撤销权情形是一致的,合同双方当事人均实施了有害于第三人的行为,且合同双方当事人主观上均具有恶意,所以为什么《合同法》第七十四条与第五十二条一款(二)项所规定的损害第三人利益情形一样,而处理方法不同。
笔者认为,恶意串通、损害第三人利益订立的合同,第三人可以请求人民法院撤销,该合同撤销范围以第三人受损害额度为限,撤销权自第三人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使,自合同发生之日起五年内没有行使该撤销权消灭。在处理的程序上可以从以下几方面操作:
1、订立合同双方当事人住所地人民法院均具有管辖权。理由:第三人提起的撤销权之诉实质上是因合同双方当事人的侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或被告所在地人民法院管辖,侵权行为地不好确定是合同签订地还是合同履行地的,最好由被告所在地人民法院管辖。
2、本撤销权诉讼以第三人为原告,合同双方当事人为共同被告,而不应当以合同的一方为被告而另一方为第三人。因为合同双方当事人恶意串通共同损害第三人利益,显然是共同故意侵权,应当是共同被告,且应当承担连带责任。
3、两个或两个以上第三人以同一侵权合同的双方当事人为共同被告提起撤销权之诉,可以合并审理。在清偿程序上可采取先申请先采取措施的优先清偿。

刘 宾 兰平

东莞市下岗失业人员小额担保贷款管理办法

广东省东莞市人民政府


东府[2003]144号
关于印发《东莞市下岗失业人员小额担保贷款管理办法》的通知


各镇人民政府(区办事处),市府直属各单位:
  现将《东莞市下岗失业人员小额担保贷款管理办法》印发给你们,请贯彻执行。

东莞市人民政府
二○○三年十二月三十一日


东莞市下岗失业人员小额担保贷款管理办法
第一章 总 则
  第一条 根据中国人民银行、财政部、国家经贸委、劳动和社会保障部联合制发的《下岗失业人员小额担保贷款管理办法》,以及财政部、中国人民银行、劳动和社会保障部联合制发的《下岗失业人员从事微利项目小额担保贷款财政贴息资金管理办法》的规定,为解决本市下岗失业人员自谋职业、自主创业的小额担保贷款问题,结合本市实际情况,制定本办法。
  第二条 本办法所称小额贷款担保,是由指定的担保机构根据本办法的规定,为保证贷款银行债权的实现,以担保基金为本市下岗失业人员申请小额贷款提供的担保。
  第三条 市财政设立下岗失业人员小额贷款担保基金(以下简称担保基金),专项用于促进本市下岗失业人员自谋职业和自主创业。
  担保基金初始规模为3000万元人民币。

第二章 管理机构
  第四条 为做好小额担保贷款的组织和协调工作,成立由市财政局、市劳动局、市经济贸易局、中国人民银行东莞市中心支行和担保机构、贷款银行等单位的分管领导及部门主管领导组成的下岗失业人员小额担保贷款工作协调小组(以下简称协调小组)。协调小组每年召开一次工作会议,小组成员可以根据工作需要提出召开临时会议。
  协调小组主要职责为:对小额贷款和担保工作进行指导、考核、审查与监督;及时解决小额担保贷款发放过程中出现的问题;审议、批准弥补代偿损失方案;审议、核销坏账以及根据担保业务发展情况,变更担保基金规模等。
  第五条 市财政局、市劳动局、担保机构组成担保基金日常管理机构。主要职责为:负责担保基金日常管理;提请协调小组审议、核销坏账等。

第三章 担保基金的管理
  第六条 担保基金专户设立在市财政部门指定的银行,专项用于下岗失业人员再就业小额贷款担保。存款的利息收入转入本金。小额担保贷款责任余额,不得超过担保基金银行存款余额的5倍。
  第七条 担保机构按实际担保贷款本金1%的年担保费率收取担保费,由市财政局从财政预算及就业资金中向担保机构支付。
第八条 贷款银行小额担保贷款不良率达到15%时,担保机构和贷款银行应共同采取风险防范措施;不良率达到20%时,贷款银行经办机构应停止发放新的贷款,由担保机构和贷款银行采取进一步风险控制措施,待不良贷款得到妥善处理后,方可恢复贷款业务。
  贷款期间,贷款银行应定期与借款人联系,了解其资金使用和经营情况,提供必要的财务指导。
  第九条 协调小组各组成部门应加强对担保基金和担保业务的监督管理,及时发现并解决问题,确保小额担保贷款政策真正落实到位;定期或不定期对担保基金和财政贴息资金的使用情况进行专项检查或抽查。
  有关银行应定期将小额担保贷款余额、不良贷款率等有关情况上报协调小组各成员单位。
  对将贷款用于不符合贷款目的和用途的,协调小组可要求贷款银行提前收回发放的贷款及利息。

第四章 担保贷款的对象和条件
  第十条 担保基金的担保对象是通过自谋职业、自主创业、合伙经营或组织起来实现再就业,就其自筹资金不足部分,向贷款银行申请小额担保贷款的下岗失业人员。
  第十一条 申请小额担保贷款应当符合以下条件:
(一)具有本市城镇居民户口,在劳动年龄以内、身体健康,诚实信用,具备一定的劳动技能,持有《再就业优惠证》,经工商管理部门批准领取了营业执照,从事个体经营的下岗失业人员。
(二)合伙经营或组织起来创办小企业的,除具备上述条件外,持有《再就业优惠证》的下岗失业人员的人数不得低于合伙创业人员总数的40%,自有资金不得低于贷款金额的20%。
(三)下岗失业人员申请担保贷款时应在贷款银行开立账户,合法经营,信用程度良好,有一定的偿债能力,可按照规定提供有效反担保。

第五章 反担保
  第十二条 担保贷款申请人可根据《担保法》的规定提供必要的反担保,包括抵押、质押、保证等。担保机构应妥善办理反担保事宜。双方签订反担保合同时,应依法办理公证手续。
  第十三条 被保证人可根据小额担保贷款金额大小及风险程度等实际情况,确定采取下列一种或几种反担保:
  (一)被保证人(或第三人)以其合法财产提供抵押(质押)反担保的,抵押(质)物、质押的权利应符合《担保法》的有关规定。
  (二)其他法人或自然人为被保证人提供连带责任保证反担保的,连带责任保证反担保应符合《担保法》的有关规定。

第六章 担保贷款额度、期限与用途
  第十四条 担保贷款额度:
(一)为单个下岗失业人员自谋职业、自主创业提供的小额贷款,根据借款人提供反担保的情况,担保贷款额度分别为8万元、5万元和3万元。
1、借款人提供有效抵押(质押)反担保的,担保贷款金额不超过8万元(含8万元);
2、借款人提供有固定收入来源的第三方作为连带责任保证反担保的,担保贷款金额不超过5万元(含5万元);
3、借款人不能提供反担保的,担保贷款金额不超过3万元(含3万元)。
(二)为下岗失业人员合伙经营或组织起来创办小企业提供小额贷款的,根据借款人提供反担保的情况,担保贷款额度分别为20万元、15万元和10万元。
1、借款人提供有效抵押(质押)反担保的,担保贷款金额不超过20万元(含20万元);
2、借款人提供有固定收入来源的第三方作为连带责任保证反担保的,担保贷款金额不超过15万元(含15万元);
3、借款人不能提供反担保的,担保贷款金额不超过10万元(含10万元)。
  第十五条 担保贷款期限一般不超过两年。借款人提出展期,在借款人开办项目经营持续,经营状况良好的情况下,担保机构确定其在展期期限内能够及时偿还债务(含借款利息),同意继续提供担保的,贷款银行可展期一次,但展期期限不得超过1年。
  第十六条 借款人应将借款专项作为其自谋职业、自主创业、合伙经营或组织起来创办小企业的开办经费和流动资金。

第七章 担保贷款的申请和审批程序
  第十七条 需要申请小额担保贷款的下岗失业人员,按照自愿申请、社区推荐、劳动部门审查、担保机构审核并承诺担保、贷款银行核贷的程序,办理贷款手续。
(一)自愿申请
1、从事个体经营的下岗失业人员需向本人户籍所在地的居委会或相应机构提交下列资料并保证其真实性:
(1)小额担保贷款申请书(可向劳动部门索取或在政府网上下载);
(2)申请人身份证原件及复印件;
(3)《再就业优惠证》及复印件;
(4)个体经营营业执照及复印件;
(5)拟提供反担保的有关事项;
(6)担保机构及银行经办机构需要的其他资料。
2、下岗失业人员合伙经营或组织起来创办小企业的,需向本人户籍所在地的居委会或相应机构提交下列资料并保证其真实性:
(1)小额担保贷款申请书(可向劳动部门索取或在政府网上下载);
(2)合伙人或股东的《再就业优惠证》及复印件;
(3)营业执照副本原件及加盖企业公章的复印件;
(4)注册验资报告原件及复印件;
(5)法定代表人或负责人简历、身份证原件及复印件;
(6)加盖企业公章的企业章程及合伙协议书复印件;
(7)拟提供反担保的有关事项;
(8)担保机构及银行经办机构需要的其他资料。
上述复印件均应一式四份,居委会或相应机构、劳动部门、担保机构、贷款银行各一份。
(二)受理推荐
居委会或相应机构应在收到有关申请资料后,对其进行审查,确认其真实、合法后,加具审核意见,附申请资料一并报所在镇区劳动分局审查后,报市劳动局。
市劳动局对申请人的资格作进一步审查,对符合担保贷款条件的,在申请书上加具意见,送担保机构;对不符合担保贷款条件的,应当书面回复申请人并说明理由。
上述单位均应当在收到申请资料后的5个工作日内完成各自的审查工作。
(三)担保机构审核
担保机构对报审资料进行核对,严格审查借款人的条件以及借款用途,确认担保贷款的额度、期限和反担保是否符合规定。对符合小额担保贷款条件的,在申请表上加具意见,对有提供反担保的,应尽快联系申请人办妥反担保法律手续;对不符合小额担保贷款条件的,应书面回复申请人和市劳动局,说明理由并提出改进建议。
担保机构的审核工作一般应在收到市劳动局核实的项目资料及认定意见起5个工作日内完成,但需要办理抵押登记等有关反担保手续的,审核时间可适当延长。
(四)贷款银行审查
申请人持报审资料、已具担保机构认定意见的申请书,到贷款银行经办机构申请贷款。贷款银行经办机构对申请资料进行审核,确认其是否完整和有效,除特殊情况外,一般应在5个工作日内正式答复贷款申请人。

第八章 贷款利率与贴息
  第十八条 小额担保贷款利率按照中国人民银行公布的贷款利率水平确定,不得向上浮动。贷款银行不得以任何形式变相提高贷款利率,不得提前结算、收取利息。市财政局对符合条件的小额担保贷款据实全额贴息,展期和逾期不贴息,贴息资金从财政预算及就业资金中列支。
  第十九条 财政贴息办理程序:
(一)贷款银行在每季度结算日后7个工作日内,将贴息资金申请和明细表,附上小额担保贷款计收利息清单送担保机构。
(二)担保机构收到贴息资金申请和明细表后,在5个工作日内对贴息项目、贷款金额、期限、利率进行核对,出具意见报市财政局。
(三)市财政局收到经担保机构确认的贷款银行贴息资金申请资料后即进行审核,出具审核意见,并在7个工作日内拨付贴息资金。

第九章 追偿与代偿
  第二十条 贷款银行对已到期限未按时偿还贷款或应提前收回贷款的小额担保贷款项目,应行使追索权,及时向借款人发出逾期贷款催收通知书,并知会市劳动局和担保机构。
追索期为贷款期限届满或决定贷款提前收回之日起3个月止。
  第二十一条 经追索,借款人在追索期结束后仍不能偿还贷款本息的,贷款银行依照《保证合同》规定向担保机构出具相关证明文件,担保机构收到贷款银行代偿请求后,根据本办法规定对贷款的发放、监督管理和债务追索等程序进行认定。
  担保机构每半年根据贷款呆、坏账的实际情况和协议商定的损失分担比例,报协调小组审议、批准弥补代偿损失方案,由市财政、担保机构、贷款银行分别承担各自的贷款呆、坏帐损失。市财政承担的部分从担保基金中列支,代偿金额仅限于尚未清偿的贷款本金。

第十章 附 则
  第二十二条 本办法由协调小组负责解释。
  第二十三条 本办法自发布之日起施行。


葫芦岛市人民政府关于废止部分市政府规范性文件的决定

辽宁省葫芦岛市人民政府


葫芦岛市人民政府关于废止部分市政府规范性文件的决定

第133号



现将《葫芦岛市人民政府关于废止部分市政府规范性文件的决定》予以公布,自公布之日起施行。





代市长 都本伟

二〇一一年三月三十日









葫芦岛市人民政府关于废止部分

市政府规范性文件的决定



为确保市政府规范性文件合法性,并适应现行管理行为需要,根据国家和省规范性文件清理有关规定,市政府决定,废止3件市政府规范性文件(目录见附件)。



附件:葫芦岛市人民政府决定废止的规定性文件目录(3件)
















附件:

葫芦岛市人民政府决定废止的规范性文件目录(3件)

序号
文件名称
发文字号
说 明

1
《葫芦岛市人民政府关于整治城市市容的通告》
葫政告字[2004]2号
已被《葫芦岛市人民政府关于加强城市管理整治市容市貌的通告》(葫政告字[2008]3号)代替。

2
《葫芦岛市人民政府关于加强家禽屠宰管理的通告》
葫政告字[2004]5号
已被《葫芦岛市人民政府关于加强畜禽屠宰管理的通告》(葫政告字[2010]1号)代替。

3
《葫芦岛市人民政府关于禁止利用空飘气球飞行的通告》
葫政告字[2008]4号
适用期已过,实际上已经失